{"id":3577,"date":"2018-08-06T07:00:23","date_gmt":"2018-08-06T05:00:23","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=3577"},"modified":"2018-08-06T08:25:14","modified_gmt":"2018-08-06T06:25:14","slug":"jeszcze-raz-o-klopocie-z-gwarancja-wadialna-konsorcjum","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=3577","title":{"rendered":"Jeszcze raz o k\u0142opocie z gwarancj\u0105 wadialn\u0105 konsorcjum"},"content":{"rendered":"

Temat gwarancji wadialnej konsorcjum, chocia\u017c w gruncie rzeczy dotycz\u0105cy stosunkowo niewielkiej liczby przypadk\u00f3w, a i tu cz\u0119sto eliminowany przez samych wykonawc\u00f3w poprzez z\u0142o\u017cenie gwarancji niebudz\u0105cej w\u0105tpliwo\u015bci, zaprz\u0105ta g\u0142owy zam\u00f3wieniowc\u00f3w od dobrych paru lat i zaowocowa\u0142 bardzo du\u017c\u0105 liczb\u0105 rozmaitych wyrok\u00f3w – w tym licznych s\u0105dowych. Wszak do om\u00f3wionych w „Szponach” w listopada 2015<\/a> dosz\u0142y liczne nast\u0119pne, a Prezes UZP jeden z takich wyrok\u00f3w postanowi\u0142 wykorzysta\u0107 w celu uzyskania orzeczenia S\u0105du Najwy\u017cszego. Na wyrok SN jednak troch\u0119 poczekali\u015bmy, a gdy ju\u017c zosta\u0142 wydany, to poczekali\u015bmy dobrych par\u0119 miesi\u0119cy na publikacj\u0119 jego uzasadnienia (kt\u00f3re par\u0119 tygodni pojawi\u0142o si\u0119 pod tym linkiem<\/a>).<\/p>\n

Po wydaniu wyroku UZP wyda\u0142o komunikat (kt\u00f3ry chcia\u0142bym podlinkowa\u0107, ale tajemniczym sposobem – jak to cz\u0119sto w przypadku UZP bywa – znikn\u0105\u0142 ze strony; jego tre\u015b\u0107 szcz\u0119\u015bliwie mo\u017cna odnale\u017a\u0107 cho\u0107by na stronie Doradcy<\/a>). W komunikacie tym napisano mi\u0119dzy innymi: „Rozstrzygni\u0119cie S\u0105du Najwy\u017cszego oznacza, \u017ce gwarancja wadialna wystawiona po zawi\u0105zaniu konsorcjum wy\u0142\u0105cznie na pe\u0142nomocnika wykonawc\u00f3w wsp\u00f3lnie ubiegaj\u0105cych si\u0119 o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wsp\u00f3lnej i nie mo\u017ce stanowi\u0107 podstawy do wykluczenia z udzia\u0142u w post\u0119powaniu”. Zero w\u0105tpliwo\u015bci. Jako osob\u0119, kt\u00f3rej zdanie jest przeciwne (co wyrazi\u0142em nie tylko w podlinkowanym na wst\u0119pie tek\u015bcie ze „Szpon\u00f3w”, ale i w artykule z „Zamawiaj\u0105cego” z listopada\/grudnia 2015), wielce mnie to uzasadnienie interesowa\u0142o.
\n<\/p>\n

No bo jak to tak – skoro gwarancja mo\u017ce by\u0107 wystawiona tylko na pe\u0142nomocnika, to jakim\u015b sposobem S\u0105d musia\u0142 doj\u015b\u0107 do wniosku, \u017ce mamy do czynienia z solidarn\u0105 odpowiedzialno\u015bci\u0105. Ale przecie\u017c tego typu tok rozumowania nie zadzia\u0142a w absolutnie dopuszczalnym i spotykanym przypadku: gdy pe\u0142nomocnikiem b\u0119dzie kto\u015b inny ni\u017c cz\u0142onek konsorcjum, jaka\u015b osoba trzecia. Bo przecie\u017c instytucja lidera to tylko zwyczaj, jedyny obowi\u0105zek na etapie post\u0119powania to ustanowienie pe\u0142nomocnika, a ustawa w \u017caden spos\u00f3b nie ogranicza tego, kim (czym) ten pe\u0142nomocnik b\u0119dzie.<\/p>\n

Po lekturze uzasadnienia trudno powy\u017csze powt\u00f3rzy\u0107. S\u0105d Najwy\u017cszy poszed\u0142 chyba nieco inn\u0105 drog\u0105. O pe\u0142nomocniku nie ma tam ani s\u0142owa (tylko w podsumowaniu stanowiska Prezesa UZP), o liderze raz i poniek\u0105d na marginesie. Natomiast dostrzeg\u0142 solidarn\u0105 odpowiedzialno\u015b\u0107 w przypadku konsorcjum: uzna\u0142 zobowi\u0105zania, kt\u00f3rych niewype\u0142nienie skutkuje przepadkiem wadium, za \u015bwiadczenia, kt\u00f3re zgodnie z art. 380 \u00a7 1 kc. s\u0105 niepodzielne. C\u00f3\u017c, argumentacja jest nieco dziwna – owszem, zam\u00f3wienie jest jedno, oferta jest jedna, umowa te\u017c (ale tu solidarna odpowiedzialno\u015b\u0107 na nic si\u0119 zdaje – je\u015bli jeden z konsorcjant\u00f3w si\u0119 wycofuje zamawiaj\u0105cy nie b\u0119dzie szcz\u0119\u015bliwy z podpisania umowy tylko z drugim), ale nie jest tak, \u017ce tak\u017ce „jako wsp\u00f3lne powinny by\u0107 postrzegane wszelkie obowi\u0105zki zwi\u0105zane z jej z\u0142o\u017ceniem oraz wadium”. Bo przecie\u017c wadium mo\u017cna wnie\u015b\u0107 w cz\u0119\u015bciach :) SN powo\u0142uje si\u0119 na to, \u017ce gdyby wadium by\u0142o wniesione w pieni\u0105dzu, to i tak zamawiaj\u0105cy zatrzyma\u0142by jego ca\u0142o\u015b\u0107, niezale\u017cnie od tego, kto go wp\u0142aci\u0142. Problem w tym, \u017ce w przypadku wadium wniesionego w pieni\u0105dzu mamy do czynienia ze \u015bwiadomym dzia\u0142aniem wykonawc\u00f3w, kt\u00f3rzy wiedz\u0105, \u017ce startuj\u0105 w konsorcjum (analogicznie jak w przypadku wadium wnoszonego przez podmiot trzeci w imieniu wykonawcy). W przypadku gwarancji mamy zobowi\u0105zanie abstrakcyjne – obowi\u0105zuje tylko to, co w gwarancji zapisane, nic wi\u0119cej. A na dodatek w gr\u0119 wchodzi dodatkowy podmiot – gwarant. Nie wykluczam jednak, \u017ce moje w\u0105tpliwo\u015bci w tym zakresie s\u0105 na wyrost :)<\/p>\n

To by\u0142 pierwszy krok. S\u0105d Najwy\u017cszy nie postawi\u0142 jednak drugiego kroku. Bo dalej w uzasadnieniu pojawia si\u0119 kwestia, kt\u00f3ra nie zosta\u0142a rozwi\u0105zana: „Rozwa\u017cenia wymaga \u2013 w \u015bwietle czynnik\u00f3w wskazanych w art. 65 k.c. (zw\u0142aszcza ustalonych zwyczaj\u00f3w, praktyki ubezpieczeniowej) – czy okre\u015blenie to obejmuje sytuacje, w kt\u00f3rych przyczyna uzasadniaj\u0105ca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpo\u015brednio w zaniechaniu wykonawcy pomini\u0119tego w gwarancji, jednak\u017ce wykonawca w niej wymieniony r\u00f3wnie\u017c ponosi za to zaniechanie odpowiedzialno\u015b\u0107. Inaczej m\u00f3wi\u0105c, wymaga rozstrzygni\u0119cia, czy poj\u0119cie \u201ez przyczyn le\u017c\u0105cych po jego stronie\u201d mo\u017ce by\u0107 uto\u017csamione z poj\u0119ciem \u201ez przyczyn, za kt\u00f3re odpowiada\u201d. Ma to tak\u017ce znaczenie dla dopuszczalno\u015bci z\u0142o\u017cenia przez beneficjenta stosownego o\u015bwiadczenia o tym, \u017ce zaistnia\u0142y przyczyny aktualizuj\u0105ce zobowi\u0105zanie gwaranta – tak\u017ce wtedy, gdy przyczyna uzasadniaj\u0105ca zatrzymanie wadium tkwi bezpo\u015brednio w zaniechaniu wykonawcy pomini\u0119tego w gwarancji – a tym samym spe\u0142nienia formalnej przes\u0142anki zap\u0142aty”.<\/p>\n

I tu jestem rozczarowany. Dlatego, \u017ce uzasadnienie trudno uzna\u0107 za wskazuj\u0105ce uniwersalne rozwi\u0105zanie odpowiednie dla ka\u017cdego przypadku (a tego oczekiwa\u0142em, mo\u017ce naiwnie). Opisana wy\u017cej w\u0105tpliwo\u015b\u0107 tylko teoretycznie jest w\u0105tpliwo\u015bci\u0105 dotycz\u0105c\u0105 tre\u015bci okre\u015blonej gwarancji. W praktyce to jest w\u0105tpliwo\u015b\u0107 dotycz\u0105ca interpretacji art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp – tego jednego konkretnego przypadku przepadku wadium, w kt\u00f3rym pojawia si\u0119 problem odpowiedzialno\u015bci, kt\u00f3rej nie mo\u017cna przypisa\u0107 dowolnemu cz\u0142onkowi konsorcjum. Bo tre\u015bci konkretnych gwarancji zazwyczaj przepis ten po prostu powtarzaj\u0105 lub przywo\u0142uj\u0105. I jako taka w\u0105tpliwo\u015b\u0107 ta zas\u0142ugiwa\u0142a – w mojej opinii – tak\u017ce na rozstrzygni\u0119cie. <\/p>\n

Ps. Niezbyt lekki to temat jak na pourlopowe rozleniwienie. Jednak w tym roku pourlopowe rozleniwienie jeszcze trudniej ust\u0119puje ni\u017c zazwyczaj. Wi\u0119c trzeba by\u0142o porwa\u0107 si\u0119 na co\u015b ci\u0119\u017cszego :)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Temat gwarancji wadialnej konsorcjum, chocia\u017c w gruncie rzeczy dotycz\u0105cy stosunkowo niewielkiej liczby przypadk\u00f3w, a i tu cz\u0119sto eliminowany przez samych wykonawc\u00f3w poprzez z\u0142o\u017cenie gwarancji niebudz\u0105cej w\u0105tpliwo\u015bci, zaprz\u0105ta g\u0142owy zam\u00f3wieniowc\u00f3w od dobrych paru lat i zaowocowa\u0142 bardzo du\u017c\u0105 liczb\u0105 rozmaitych wyrok\u00f3w – w tym licznych s\u0105dowych. Wszak do om\u00f3wionych w „Szponach” w listopada 2015 dosz\u0142y liczne […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[7],"tags":[32,134,76,31],"class_list":["post-3577","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-wadium-i-zabezpieczenie","tag-32","tag-134","tag-76","tag-31"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3577","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3577"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3577\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3595,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3577\/revisions\/3595"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3577"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3577"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3577"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}