{"id":3385,"date":"2018-04-23T07:00:08","date_gmt":"2018-04-23T05:00:08","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=3385"},"modified":"2018-04-20T12:26:57","modified_gmt":"2018-04-20T10:26:57","slug":"o-skutkach-ujawnienia-tajemnicy-przedsiebiorstwa","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=3385","title":{"rendered":"O skutkach ujawnienia tajemnicy przedsi\u0119biorstwa"},"content":{"rendered":"

Kilkakrotnie ju\u017c na \u0142amach „szpon\u00f3w” pisa\u0142em o zastrzeganiu tajemnicy przedsi\u0119biorstwa przez wykonawc\u00f3w. Niezwykle cz\u0119sto robi\u0105 to nie po to, aby chroni\u0107 informacje, kt\u00f3re faktycznie posiadaj\u0105 walor takiej tajemnicy, ale po to, aby utrudni\u0107 konkurencyjnym wykonawcom sprawdzenie oferty i w efekcie ewentualne jej podwa\u017cenie. Zgodnie z uchwa\u0142\u0105 S\u0105du Najwy\u017cszego z 21 pa\u017adziernika 2005 r. (sygn. akt III CZP 74\/05)<\/a> jedyne, co mo\u017ce (a w zasadzie ma obowi\u0105zek) zrobi\u0107 w takiej sytuacji zamawiaj\u0105cy, to sprawdzi\u0107 zasadno\u015b\u0107 zastrze\u017cenia i ewentualnie odtajni\u0107 tak\u0105 informacj\u0119.<\/p>\n

W uzasadnieniu do wspomnianej uchwa\u0142y wida\u0107, \u017ce SN zbada\u0142 tylko dwie mo\u017cliwo\u015bci: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (jako niezgodnej z ustaw\u0105) oraz t\u0119 finalnie zaakceptowan\u0105, tj. dotycz\u0105c\u0105 uznania zastrze\u017cenia za bezskuteczne. Szkoda, \u017ce nie odni\u00f3s\u0142 si\u0119 do trzeciej mo\u017cliwo\u015bci, nasuwaj\u0105cej si\u0119 tutaj jako rzecz naturalna: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp czyli odrzucenia oferty jako stanowi\u0105cej czyn nieuczciwej konkurencji. Bo przecie\u017c czym\u017ce innym jest ograniczanie dost\u0119pu do swojej oferty mimo braku stosownych podstaw, jak nie utrudnianiem takiej konkurencji? Bior\u0105c pod uwag\u0119 definicj\u0119 zawart\u0105 w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („dzia\u0142anie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je\u017celi zagra\u017ca lub narusza interes innego przedsi\u0119biorcy lub klienta”) ja specjalnych w\u0105tpliwo\u015bci nie mam.
\n<\/p>\n

W ostatnim czasie pojawi\u0142 si\u0119 projekt zmian w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tutaj<\/a> informacje o nim w RCL). Moj\u0105 uwag\u0119 zwr\u00f3ci\u0142 na niego tekst w „Prawnej” z 11 kwietnia. Autorzy projektu zamierzaj\u0105 m.in. w do\u015b\u0107 znacznym stopniu zmieni\u0107 art. 11 tej ustawy dotycz\u0105cy czynu nieuczciwej konkurencji polegaj\u0105cego na ujawnieniu tajemnicy przedsi\u0119biorstwa (w tym sam\u0105 definicj\u0119 takiej tajemnicy), a tak\u017ce jej art. 18 stanowi\u0105cy o konsekwencjach czynu nieuczciwej konkurencji. Mnie najbardziej interesuje ten temat w kontek\u015bcie ryzyka, jakie ponosi zamawiaj\u0105cy, kt\u00f3ry dbaj\u0105c o jawno\u015b\u0107 post\u0119powania bada skuteczno\u015b\u0107 zastrze\u017cenia tajemnicy i staje w tej sytuacji mi\u0119dzy m\u0142otem a kowad\u0142em. Je\u015bli kto\u015b uzna, \u017ce odtajni\u0142 zbyt ma\u0142o, utrudnia dost\u0119p do oferty konkurencji i w efekcie jest na bakier z ustaw\u0105 Pzp. Je\u015bli kto\u015b uzna, \u017ce odtajni\u0142 za du\u017co, narusza z kolei tajemnic\u0119 przedsi\u0119biorstwa i jest na bakier z ustaw\u0105 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tak \u017ale i tak niedobrze.<\/p>\n

Poniewa\u017c zamawiaj\u0105cy znosz\u0105c zastrze\u017cenie tajemnicy zwykle nie dzia\u0142a w celu osi\u0105gni\u0119cia korzy\u015bci, nie jest to te\u017c dzia\u0142anie, kt\u00f3re da\u0142oby si\u0119 cofn\u0105\u0107, najbardziej realn\u0105 z wszystkich mo\u017cliwych konsekwencji przewidzianych we wspomnianym art. 18 w wersji aktualnie obowi\u0105zuj\u0105cej jest obowi\u0105zek „naprawienia wyrz\u0105dzonej szkody, na zasadach og\u00f3lnych”. Czyli w praktyce zap\u0142acenie odszkodowania. Aby jednak do tego dosz\u0142o, pokrzywdzony wykonawca musi udowodni\u0107, \u017ce poni\u00f3s\u0142 szkod\u0119, a tak\u017ce przedstawi\u0107 dowody okre\u015blaj\u0105ce jej wysoko\u015b\u0107. Trudne do zrealizowania, a w praktyce w zwi\u0105zku z przypadkami, o kt\u00f3rych pisz\u0119, raczej niespotykane.<\/p>\n

Jednak projektowany przepis zamierza to zmieni\u0107: oczywi\u015bcie, nadal pokrzywdzony wykonawca b\u0119dzie m\u00f3g\u0142 domaga\u0107 si\u0119 odszkodowania, ale pojawia si\u0119 te\u017c alternatywa dotycz\u0105ca w\u0142a\u015bnie czynu nieuczciwej konkurencji polegaj\u0105cego na ujawnieniu tajemnicy przedsi\u0119biorstwa – mianowicie zamiast odszkodowania wykonawca mo\u017ce \u017c\u0105da\u0107 wynagrodzenia, kt\u00f3re podmiot ujawniaj\u0105cy w innych okoliczno\u015bciach zap\u0142aci\u0142by za wykorzystanie informacji obj\u0119tej tajemnic\u0105. To znacznie zmienia sytuacj\u0119 – w przeciwie\u0144stwie do wykazania szkody, udowodnienie dlaczego wynagrodzenie ma wynosi\u0107 tyle a tyle to czynno\u015b\u0107 w\u0142a\u015bciwie techniczna. I cho\u0107 nie spodziewam si\u0119, aby po wprowadzeniu tego przepisu zala\u0142y zamawiaj\u0105cych pozwy o zap\u0142at\u0119 wynagrodzenia, to jednak ryzyko finansowych konsekwencji ujawnienia zbyt wielu informacji zastrze\u017conych wzro\u015bnie.<\/p>\n

Czy w tej sytuacji nie nale\u017ca\u0142oby wr\u00f3ci\u0107 jednak do dyskusji na temat mo\u017cliwo\u015bci odrzucenia oferty z powodu zastrze\u017cenia zbyt szerokiego zakresu informacji? Wbrew pozorom by\u0142aby to dla wykonawcy zastrzegaj\u0105cego tajemnic\u0119 sytuacja korzystniejsza ni\u017c obecna. Wszak eliminowa\u0142oby to ryzyko, \u017ce zamawiaj\u0105cy pochopnie odtajni informacj\u0119, kt\u00f3ra faktycznie stanowi tajemnic\u0119 przedsi\u0119biorstwa, a szkody z tym zwi\u0105zane b\u0119d\u0105 nieodwracalne. Je\u015bli zatem zamawiaj\u0105cy uzna\u0142by, \u017ce tajemnicy jest zbyt wiele, nie ujawnia\u0142by jej, a od odrzucenia oferty wykonawcy przys\u0142ugiwa\u0142oby odwo\u0142anie. Sprawa mog\u0142aby si\u0119 rozstrzygn\u0105\u0107 bez uszczerbku dla samej tajemnicy. By\u0107 mo\u017ce nieco bardziej poszkodowany by\u0142by w tej sytuacji zamawiaj\u0105cy – owszem, unika ryzyka, \u017ce zbyt pochopne ujawnienie informacji \u015bci\u0105gnie na niego konsekwencje finansowe, ale w przypadku pora\u017cki przed KIO tak czy owak konsekwencje finansowe by poni\u00f3s\u0142 (i to bardziej nieuchronne, chocia\u017c niestanowi\u0105ce przysporzenia wykonawcy). Samo post\u0119powanie by\u0142oby zapewne bardziej przejrzyste.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Kilkakrotnie ju\u017c na \u0142amach „szpon\u00f3w” pisa\u0142em o zastrzeganiu tajemnicy przedsi\u0119biorstwa przez wykonawc\u00f3w. Niezwykle cz\u0119sto robi\u0105 to nie po to, aby chroni\u0107 informacje, kt\u00f3re faktycznie posiadaj\u0105 walor takiej tajemnicy, ale po to, aby utrudni\u0107 konkurencyjnym wykonawcom sprawdzenie oferty i w efekcie ewentualne jej podwa\u017cenie. Zgodnie z uchwa\u0142\u0105 S\u0105du Najwy\u017cszego z 21 pa\u017adziernika 2005 r. (sygn. akt […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[123,34],"class_list":["post-3385","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rozstrzygniecie-postepowania","tag-123","tag-34"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3385","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3385"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3385\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3397,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3385\/revisions\/3397"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3385"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3385"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3385"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}