Dzi\u015b o temacie, kt\u00f3ry emocje wi\u0119ksze budzi\u0142 jaki\u015b czas temu, teraz – mam wra\u017cenie – jako\u015b ju\u017c sprawa ucich\u0142a. Pami\u0119tam jednak dyskusje na ten temat, jedn\u0105 sprzed roku, burzliwe, oj, burzliwe. A chodzi o mo\u017cliwo\u015b\u0107 uniewa\u017cnienia post\u0119powania w sytuacji, w kt\u00f3rej up\u0142yn\u0105\u0142 okres zwi\u0105zania ofertami. Ot tak, po prostu. Co w\u00f3wczas?<\/p>\n
Wszystko przez uchylony ju\u017c przepis ustawy. Najlepszy przyk\u0142ad na to, \u017ce nawet i g\u0142upi przepis mo\u017ce mie\u0107 konsekwencje w postaci zmiany sposobu my\u015blenia ludzi na d\u0142ugo, d\u0142ugo po tym, jak teoretycznie odszed\u0142 do archiw\u00f3w. Swego czasu bowiem w art. 94 ust. 1 Pzp zapisano, \u017ce umow\u0119 zawiera si\u0119 nie wcze\u015bniej ni\u017c minie okres typu stand-still, ale i nie p\u00f3\u017aniej ni\u017c przed up\u0142ywem terminu zwi\u0105zania ofert\u0105. Takie brzmienie obowi\u0105zywa\u0142o od bodaj\u017ce 2004 r. a\u017c do czerwca 2007 r. W 2007 r. nieco ten absurd z\u0142agodzono: dodano zastrze\u017cenie, i\u017c umowa mo\u017ce by\u0107 podpisana po up\u0142ywie okresu zwi\u0105zania ofert\u0105, jednak pod dwoma warunkami: \u017ce wykonawca wyrazi zgod\u0119 na zawarcie umowy na warunkach oferty oraz \u017ce informacja o wyborze jego oferty zosta\u0142a przekazana przed up\u0142ywem tego okresu. Niby lepiej, ale wci\u0105\u017c absurd. W pa\u017adzierniku 2008 r. oba te zapisy (zar\u00f3wno pierwotny, jak i dodane p\u00f3\u017aniej zastrze\u017cenie) z ustawy znikn\u0119\u0142y (miejmy nadziej\u0119 – nieodwracalnie), ale poniewa\u017c nie zast\u0105piono ich przepisem „Umow\u0119 po up\u0142ywie okresu zwi\u0105zania zawrze\u0107 wolno”1<\/sup>, wielu zamawiaj\u0105cych wci\u0105\u017c my\u015bla\u0142o starymi kategoriami. Warto pami\u0119ta\u0107, \u017ce okres zwi\u0105zania ofert\u0105 nie stanowi sztywnych (pomijaj\u0105c mo\u017cliwo\u015b\u0107 jego zawieszenia lub przed\u0142u\u017cenia) ram czasowych post\u0119powania. S\u0142u\u017cy on zupe\u0142nie innemu celowi – ustaleniu czasu, przez kt\u00f3ry wykonawca jest zobowi\u0105zany do zawarcia umowy. Sama instytucja „zwi\u0105zania ofert\u0105” s\u0142u\u017cy w\u0142a\u015bnie temu, aby wykonawca, kt\u00f3ry z\u0142o\u017cy ofert\u0119, nie m\u00f3g\u0142 si\u0119 jej po pi\u0119ciu minutach wyprze\u0107. Z drugiej strony nie mo\u017cna by\u0107 zwi\u0105zanym ofert\u0105 w niesko\u0144czono\u015b\u0107 – zmieniaj\u0105 si\u0119 warunki rynkowe, priorytety, ceny… St\u0105d jaki\u015b termin musi by\u0107. Ale gdy termin si\u0119 ko\u0144czy w ca\u0142ej tej sprawie zmienia si\u0119 tylko jedno: mianowicie przestaje istnie\u0107 zobowi\u0105zanie wykonawcy do zawarcia umowy. Ale oferta by\u0142a z\u0142o\u017cona i wykonawca wci\u0105\u017c ma prawo do zawarcia umowy na jej warunkach – je\u015bli chce, to podpisze, je\u015bli nie – to nie i nikt mu ju\u017c nie ma prawa nic zrobi\u0107. Skoro jednak wykonawca wci\u0105\u017c mo\u017ce podpisa\u0107 umow\u0119 na warunkach oferty, to dop\u00f3ki si\u0119 nie dowiemy, czy faktycznie j\u0105 podpisze, czy nie, nie mo\u017cemy m\u00f3wi\u0107 o „niemo\u017cliwej do usuni\u0119cia wadzie post\u0119powania uniemo\u017cliwiaj\u0105cej zawarcie niepodlegaj\u0105cej uniewa\u017cnieniu umowy”. Wszak nie ma przepisu, kt\u00f3ry stanowi o tym, \u017ce umowa zawarta po okresie zwi\u0105zania ofert\u0105 – byleby odpowiada\u0142a ofercie – jest niewa\u017cna lub podlega uniewa\u017cnieniu. Dopiero gdy wykonawca nam odm\u00f3wi – o, to co innego. A pami\u0119tajmy – zamawiaj\u0105cy ma prawo uniewa\u017cni\u0107 post\u0119powanie tylko wtedy, gdy spe\u0142nione s\u0105 odpowiednie przes\u0142anki. Og\u0142oszenie\/zaproszenie do zam\u00f3wienia publicznego to przyrzeczenie publiczne, z kt\u00f3rego nie powinno zbyt \u0142atwo da\u0107 si\u0119 wykr\u0119ci\u0107.<\/p>\n KIO w cytowanej wy\u017cej uchwale rzek\u0142o: „ale jak\u017ce to tak, a wadium? przecie\u017c gwarancja wygas\u0142a?” C\u00f3\u017c, znowu\u017c trzeba si\u0119 zastanowi\u0107 nad celem, kt\u00f3remu wadium s\u0142u\u017cy. I tak, jak instytucja okresu zwi\u0105zania ofert\u0105 wynika z art. 66 kc., tak i sens wadium nie jest opisany w Pzp, ale w art. 704<\/sup> kc. Wadium zabieramy gdy wykonawca uchyla si\u0119 od podpisania umowy. Kiedy mo\u017cemy jednak m\u00f3wi\u0107 o „uchylaniu si\u0119”? Wtedy, gdy istnieje obowi\u0105zek podpisania tej umowy, a zatem w okresie zwi\u0105zania ofert\u0105. Po up\u0142ywie tego okresu odmowa podpisania umowy „uchylaniem si\u0119” ju\u017c nie jest, wadium zatem nikomu do szcz\u0119\u015bcia nie jest potrzebne. Ba, je\u015bli mamy wadium przelewem, wypada\u0142oby je w\u00f3wczas odda\u0107 (niezale\u017cnie od tego, \u017ce takiej przes\u0142anki zwrotu w art. 46 nie przewidziano).<\/p>\n Z pewno\u015bci\u0105 na wyciszenie dyskusji na ten temat wp\u0142yw mia\u0142o postanowienie Trybuna\u0142u Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22\/08. Wydano go w sprawie, kt\u00f3ra toczy\u0142a si\u0119 jeszcze w oparciu o przepisy sprzed 2007 r. i nawet na tym gruncie, posi\u0142kuj\u0105c si\u0119 opini\u0105 Prezesa UZP, uzna\u0142, i\u017c s\u0105 alternatywne instrumenty prawne (poza uznaniem przepisu za niekonstytucyjny), kt\u00f3re umo\u017cliwia\u0142y skar\u017c\u0105cemu obron\u0119 swoich interes\u00f3w. A s\u0142uszna opinia Prezesa UZP by\u0142a taka: nawet mimo istnienia przepisu o obowi\u0105zku zawarcia umowy w terminie zwi\u0105zania ofert\u0105, nie ma regulacji, kt\u00f3ra stanowi\u0142aby i\u017c umowa zawarta z naruszeniem tego przepisu by\u0142aby niewa\u017cna. A zatem przes\u0142anek do uniewa\u017cnienia post\u0119powania tak czy owak – w momencie up\u0142ywu terminy zwi\u0105zania ofert\u0105 – nie ma. A po uchyleniu kwestionowanych przepis\u00f3w – tym bardziej mo\u017cne uzna\u0107, \u017ce nic nie stoi na przeszkodzie zawarcia umowy po up\u0142ywie tego okresu.<\/p>\n To samo mo\u017cna powiedzie\u0107 o wyborze najkorzystniejszej oferty – skoro nic nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy na podstawie oferty, co do kt\u00f3rej termin zwi\u0105zania ju\u017c min\u0105\u0142, r\u00f3wnie dobrze mo\u017cna wybra\u0107 ofert\u0119 najkorzystniejsz\u0105. Wszak przes\u0142anki uniewa\u017cnienia post\u0119powania s\u0105 identyczne i tu, i tu. Znak r\u00f3wno\u015bci w rozpatrywaniu tych przypadk\u00f3w s\u0142usznie postawi\u0142o KIO w wyroku 1261\/09 (str. 14).<\/p>\n 1<\/sup> Przypomina mi to dyskusj\u0119 na temat starej ustawy o ppp. Wszyscy (niemal) zgadzali si\u0119, \u017ce jest z\u0142a i zosta\u0107 nie mo\u017ce, brak by\u0142o zgody jednak na to, co zamiast niej. Wielu (m.in. ni\u017cej podpisany) uwa\u017ca\u0142o w\u00f3wczas, \u017ce ustaw\u0119 (star\u0105) nale\u017cy uchyli\u0107 i nie zast\u0119powa\u0107 jej \u017cadnymi nowymi przepisami, bo s\u0105 niepotrzebne. Jednym z argumentem przeciwko takiemu rozwi\u0105zaniu by\u0142o to, \u017ce podmioty zainteresowane ppp mog\u0105 to odebra\u0107 jako zakaz stosowania takich niecnych praktyk. No bo jak, by\u0142a ustawa, na mocy kt\u00f3rej nale\u017ca\u0142o to robi\u0107 (mniejsza z tym, \u017ce nienadaj\u0105ca si\u0119 do jakiegokolwiek stosowania), a teraz \u017cadnej nie ma, wi\u0119c nie ma i ppp… ;)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Dzi\u015b o temacie, kt\u00f3ry emocje wi\u0119ksze budzi\u0142 jaki\u015b czas temu, teraz – mam wra\u017cenie – jako\u015b ju\u017c sprawa ucich\u0142a. Pami\u0119tam jednak dyskusje na ten temat, jedn\u0105 sprzed roku, burzliwe, oj, burzliwe. A chodzi o mo\u017cliwo\u015b\u0107 uniewa\u017cnienia post\u0119powania w sytuacji, w kt\u00f3rej up\u0142yn\u0105\u0142 okres zwi\u0105zania ofertami. Ot tak, po prostu. Co w\u00f3wczas? Wszystko przez uchylony ju\u017c […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[48,81],"class_list":["post-334","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rozstrzygniecie-postepowania","tag-48","tag-81"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/334","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=334"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/334\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":337,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/334\/revisions\/337"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=334"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=334"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=334"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}
\n
\nBa, nie tylko zamawiaj\u0105cych. Tomasz L. podes\u0142a\u0142 mi kiedy\u015b kwiatka z KIO w tym temacie – uchwa\u0142\u0119 KIO\/KD 46\/10, gdzie stwierdzono: „Z chwil\u0105 up\u0142ywu okresu zwi\u0105zania ofert\u0105 nale\u017cy uzna\u0107, \u017ce wykonawca nie jest zainteresowany realizacj\u0105 niegdy\u015b z\u0142o\u017conej oferty, gdyby by\u0142, to by sam z w\u0142asnej inicjatywy w oparciu o przepis art. 85 ust. 2 przed\u0142u\u017cy\u0142 okres zwi\u0105zania ofert\u0105. Oferta taka winna by\u0107 odrzucona jako sprzeczna z art.89 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp.” (swoj\u0105 drog\u0105, podstawa prawna jeszcze ciekawsza…). Prezes UZP, kt\u00f3ry w wynikach kontroli dora\u017anej wytkn\u0105\u0142 b\u0142\u0105d zamawiaj\u0105cemu, chcia\u0142 dobrze… By\u0142 sobie tak\u017ce wyrok KIO (dzi\u0119kuj\u0119, Marko, za przypomnienie) z 19 pa\u017adziernika 2010 r. sygn. akt KIO 2204\/10, gdzie KIO uzna\u0142o, \u017ce dyspozycja wykluczenia wykonawcy zawarta w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp mie\u015bci sobie r\u00f3wnie\u017c sytuacj\u0119 w kt\u00f3rej wykonawca nie skorzysta\u0142 z wynikaj\u0105cego z art. 85 ust. 2 Pzp uprawnienia do samodzielnego przed\u0142u\u017cenia terminu zwi\u0105zania ofert\u0105. Nie wiedzie\u0107 zupe\u0142nie czemu, bo przecie\u017c w art. 24 wyra\u017anie napisano o wykluczeniu gdy wykonawca „nie zgodzi\u0142 si\u0119” na przed\u0142u\u017cenie terminu zwi\u0105zania ofert\u0105, a zatem interpretacja KIO w tym wypadku przekracza zdecydowanie ramy zdrowego rozs\u0105dku… Gdy zamawiaj\u0105cy poprosi o przed\u0142u\u017cenie terminu zwi\u0105zania ofert\u0105, a wykonawca odm\u00f3wi (albo po prostu nie wyrazi zgody) – jak najbardziej wykluczenie, ale gdy zamawiaj\u0105cy nie prosi\u0142 o to przed\u0142u\u017cenie o jakiejkolwiek zgodzie\/jej braku wykonawcy mowy by\u0107 nie mo\u017ce.<\/p>\n