{"id":3294,"date":"2018-03-05T07:00:21","date_gmt":"2018-03-05T05:00:21","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=3294"},"modified":"2018-03-03T16:32:51","modified_gmt":"2018-03-03T14:32:51","slug":"o-klauzulach-rebus-sic-stantibus","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=3294","title":{"rendered":"O klauzulach rebus sic stantibus"},"content":{"rendered":"

Dwa tygodnie temu<\/a> na \u0142amach „Rzeczypospolitej” pojawi\u0142a si\u0119 informacja Anny Krzy\u017canowskiej o wyroku KIO w sprawie stosowania przez zamawiaj\u0105cych we wzorach um\u00f3w wy\u0142\u0105czenia klauzul rebus sic stantibus. Chodzi w szczeg\u00f3lno\u015bci o art. 3571<\/sup> i art. 632 \u00a7 2 kc., kt\u00f3re pozwalaj\u0105 – w nadzwyczajnych okoliczno\u015bciach – na zmian\u0119 umowy przez s\u0105d. Po takim czasie nie jestem ju\u017c na pewno oryginalny komentuj\u0105c to doniesienie, ale temat jest mi wyj\u0105tkowo bliski.<\/p>\n

Pisz\u0105c dwa lata temu<\/a> w „szponach” o nadu\u017cywaniu przez zamawiaj\u0105cych rycza\u0142tu i nawi\u0105zuj\u0105c do generalnej tendencji do kszta\u0142towania wzor\u00f3w um\u00f3w na niekorzy\u015b\u0107 wykonawc\u00f3w, pozwoli\u0142em sobie napisa\u0107, \u017ce na najbardziej kuriozalny przypadek w tym zakresie – polegaj\u0105cy w\u0142a\u015bnie na umownym wy\u0142\u0105czeniu tych klauzul – trafi\u0142em jednak na rynku ca\u0142kowicie prywatnym. W mi\u0119dzyczasie okaza\u0142o si\u0119, \u017ce tak dobrze nie jest. We wzorach um\u00f3w GDDKiA taki zapis zacz\u0105\u0142 funkcjonowa\u0107 ju\u017c jaki\u015b czas temu. Gdy par\u0119 miesi\u0119cy temu zetkn\u0105\u0142em si\u0119 z nim w praktyce, uda\u0142o si\u0119 przekona\u0107 zamawiaj\u0105cego (kt\u00f3ry z GDDKiA tylko wsp\u00f3\u0142pracowa\u0142), aby z tego zrezygnowa\u0142. Jednak we wzorach dla najwi\u0119kszych w naszym kraju inwestycji drogowych pozosta\u0142… Nie spodoba\u0142o si\u0119 to wreszcie Strabagowi, odwo\u0142a\u0142 si\u0119, a Krajowa Izba Odwo\u0142awcza stan\u0119\u0142a po stronie wykonawcy.
\n<\/p>\n

Oczywi\u015bcie, Izba mog\u0142a uwzgl\u0119dni\u0107 odwo\u0142anie jedynie uznaj\u0105c, \u017ce zamawiaj\u0105cy naruszy\u0142 przepis prawa. I cho\u0107 wyrok nie jest jeszcze dost\u0119pny na stronie www Urz\u0119du Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych, z dost\u0119pnych opis\u00f3w<\/a> wynika, \u017ce KIO nie w\u0142\u0105czy\u0142o si\u0119 aktywnie w sp\u00f3r cywilist\u00f3w o to, czy wy\u0142\u0105czenie tych klauzul w og\u00f3le jest dopuszczalne, czy nie. Uzna\u0142o, \u017ce nawet je\u015bli uzna\u0107 je za klauzule dyspozytywne (a zatem mo\u017cliwe do pomini\u0119cia przez strony umowy), to wy\u0142\u0105czenie ich zastosowania w warunkach opisanych w ustawie Pzp oznacza naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W jaki spos\u00f3b? Utrudnia dost\u0119p do zam\u00f3wienia wykonawcom, kt\u00f3rzy nie dysponuj\u0105 tak znacznymi rezerwami, aby pokry\u0107 potencjalne straty, do jakich dojdzie w przypadku zaistnienia okoliczno\u015bci opisanych w tych przepisach.<\/p>\n

Wyrok odwa\u017cny, ale niew\u0105tpliwie bardzo s\u0142uszny. Zamawiaj\u0105cy zwykle tworz\u0105 umowy niezwykle jednostronne i staraj\u0105 si\u0119 unikn\u0105\u0107 jakiegokolwiek ryzyka zwi\u0105zanego z realizacj\u0105 zam\u00f3wienia – co w konsekwencji oznacza przerzucenie wszystkich takich ryzyk na wykonawc\u0119. Klauzule, o kt\u00f3rych mowa w tym orzeczeniu, stanowi\u0105 ostatni\u0105 rubie\u017c obrony wykonawc\u00f3w w takim wypadku. Obowi\u0105zuj\u0105 tylko w wyj\u0105tkowych, bardzo szczeg\u00f3lnych okoliczno\u015bciach, do kt\u00f3rych zaistnienia konieczne jest zar\u00f3wno nieprzewidywalno\u015b\u0107, jak i bardzo du\u017cy wp\u0142yw na realizacj\u0119 umowy – a zatem ich zastosowanie jest niezwykle rzadkie. Jednak w\u0142a\u015bnie w tych bardzo rzadkich sytuacjach mo\u017ce chodzi\u0107 o bardzo wysok\u0105 stawk\u0119, o „by\u0107 albo nie by\u0107” wykonawcy. Wy\u0142\u0105czenie tych klauzul powoduje, \u017ce w takiej najczarniejszej godzinie wykonawca zdany jest tylko na \u0142ask\u0119 i nie\u0142ask\u0119 zamawiaj\u0105cego.<\/p>\n

I cho\u0107 z do\u015bwiadczenia wynika, \u017ce KIO rzadko wkracza w postanowienia um\u00f3w narzucane wykonawcom przez zamawiaj\u0105cego (cho\u0107 wyj\u0105tki si\u0119 zdarzaj\u0105 – jeden z nich tutaj niedawno<\/a> przywo\u0142ywa\u0142em), przede wszystkim w\u0142a\u015bnie w zwi\u0105zku z trudno\u015bci\u0105 w zakwalifikowaniu dzia\u0142a\u0144 zamawiaj\u0105cego jako niezgodnych z przepisami, ten wyrok si\u0119 wyr\u00f3\u017cnia. Oczywi\u015bcie, zapad\u0142 te\u017c w do\u015b\u0107 wyj\u0105tkowej sytuacji, bowiem dot\u0105d nie spotka\u0142em si\u0119 w orzecznictwie KIO z zamawiaj\u0105cym id\u0105cym a\u017c tak daleko.<\/p>\n

A co najgorsze w tym wszystkim – przypuszczam, \u017ce ten akurat zamawiaj\u0105cy nie nale\u017cy do grupy zamawiaj\u0105cych nierozumiej\u0105cych, \u017ce tego typu dzia\u0142ania zmniejszaj\u0105 szans\u0119 na osi\u0105gni\u0119cie sukcesu w realizacji zam\u00f3wienia (wi\u0119cej ryzyka przerzuconego na wykonawc\u0119 powoduje albo wzrost cen w ofertach, albo – co gorsza – pomijanie tego ryzyka w ofertach, co mo\u017ce skutkowa\u0107 dramatycznie zar\u00f3wno dla wykonawcy, jak i dla realizacji zam\u00f3wienia). Okaza\u0142o si\u0119 jednak, \u017ce nale\u017cy do zamawiaj\u0105cych zastraszonych przez organy nadzoru, kontroli itp., kt\u00f3re zbyt rzadko szukaj\u0105 w post\u0119powaniach zamawiaj\u0105cego sensu i racjonalno\u015bci, a zbyt cz\u0119sto sk\u0142aniaj\u0105 do post\u0119powania niewiele z tym wszystkim maj\u0105cego wsp\u00f3lnego, w my\u015bl \u017ale rozumianego publicznego interesu. A w tym wypadku zastraszycielem jest – o zgrozo – Prokuratoria Generalna RP…<\/p>\n

Niestety, jeden wyrok wiosny nie czyni. Gdy spojrza\u0142em na inne interesuj\u0105ce mnie post\u0119powanie prowadzone przez GDDKiA, kuriozum nadal we wzorze umowy kwitnie…<\/p>\n

Ps. Chodzi rzecz jasna o wyrok KIO z 14 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 173\/18.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Dwa tygodnie temu na \u0142amach „Rzeczypospolitej” pojawi\u0142a si\u0119 informacja Anny Krzy\u017canowskiej o wyroku KIO w sprawie stosowania przez zamawiaj\u0105cych we wzorach um\u00f3w wy\u0142\u0105czenia klauzul rebus sic stantibus. Chodzi w szczeg\u00f3lno\u015bci o art. 3571 i art. 632 \u00a7 2 kc., kt\u00f3re pozwalaj\u0105 – w nadzwyczajnych okoliczno\u015bciach – na zmian\u0119 umowy przez s\u0105d. Po takim czasie nie […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[10],"tags":[53],"class_list":["post-3294","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-umowy","tag-53"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3294","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3294"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3294\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3299,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3294\/revisions\/3299"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3294"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3294"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3294"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}