{"id":3254,"date":"2018-02-12T07:00:55","date_gmt":"2018-02-12T05:00:55","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=3254"},"modified":"2018-02-18T12:50:12","modified_gmt":"2018-02-18T10:50:12","slug":"o-niemozliwosci-poprawienia-bledu-przez-zamawiajacego","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=3254","title":{"rendered":"O (nie?)mo\u017cliwo\u015bci poprawienia b\u0142\u0119du przez zamawiaj\u0105cego"},"content":{"rendered":"

Kwesti\u0105 pozostaj\u0105c\u0105 poza jakimkolwiek w\u0105tpliwo\u015bciami zawsze by\u0142a dla mnie mo\u017cliwo\u015b\u0107 samodzielnego poprawienia przez zamawiaj\u0105cego b\u0142\u0119du, kt\u00f3ry pope\u0142ni\u0142 w post\u0119powaniu – o ile oczywi\u015bcie na danym jego etapie jest to jeszcze mo\u017cliwe. Czyli je\u015bli w procesie oceny czy wyboru ofert dopu\u015bci\u0142 si\u0119 jakiego\u015b dzia\u0142ania niezgodnego z ustaw\u0105 – nie potrzebuje odwo\u0142ania, aby do danej czynno\u015bci si\u0119 wr\u00f3ci\u0107. Mo\u017ce uniewa\u017cni\u0107 dokonany wyb\u00f3r oferty najkorzystniejszej i przeprowadzi\u0107 go jeszcze raz. Byle mia\u0142 do tego dobry pow\u00f3d i byle nie wraca\u0142 tam, gdzie mu nie wolno – na przyk\u0142ad po up\u0142ywie terminu sk\u0142adania ofert specyfikacji istotnych zam\u00f3wienia ju\u017c nie poprawi. Pisa\u0142em o tym cho\u0107by tutaj<\/a>. By\u0142em jednak w b\u0142\u0119dzie, bowiem okazuje si\u0119, \u017ce zdarzaj\u0105 si\u0119 w orzecznictwie przypadki my\u015blenia odmiennego.<\/p>\n

U\u015bwiadomi\u0142 mnie tekst Ludmi\u0142y Kitaszewskiej<\/a>, kt\u00f3ra wskaza\u0142a dwa orzeczenia KIO maj\u0105ce prowadzi\u0107 do wniosk\u00f3w odmiennych. Co prawda przywo\u0142anie jednego z nich moim zdaniem jest b\u0142\u0119dne, bo KIO w \u017caden spos\u00f3b do tego tematu si\u0119 tam nie odnios\u0142a (postanowienie z 18 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 914\/17, KIO 942\/17 – niedopuszczenie do post\u0119powania odwo\u0142awczego wykonawcy, kt\u00f3ry nie z\u0142o\u017cy\u0142 odwo\u0142ania, tylko przyst\u0105pi\u0142 do odwo\u0142a\u0144 ju\u017c z\u0142o\u017conych, licz\u0105c na to, \u017ce skutki walki dw\u00f3ch kontrahent\u00f3w, kt\u00f3rych oferty odrzucono z tego samego powodu b\u0119d\u0105 korzystne te\u017c dla niego, jest ca\u0142kiem zasadne z innych powod\u00f3w – rozstrzygni\u0119cie odwo\u0142ania odnosi\u0142oby si\u0119 bowiem tylko do ofert z\u0142o\u017conych przez odwo\u0142uj\u0105cych; post\u0119powanie zamawiaj\u0105cego w stosunku do innych wykonawc\u00f3w, niezale\u017cnie od podobie\u0144stw stanu faktycznego, by\u0142o poza kognicj\u0105 KIO w tej sprawie i w zwi\u0105zku z tym rozstrzygni\u0119cie na korzy\u015b\u0107 odwo\u0142uj\u0105cych niczego wykonawcy nie gwarantowa\u0142o). Co innego z wyrokiem z 11 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 1543\/17.
\n<\/p>\n

Tu faktycznie KIO zaj\u0119\u0142o si\u0119 tematem mo\u017cliwo\u015bci samodzielnego poprawienia b\u0142\u0119du przez zamawiaj\u0105cego. Sytuacja wygl\u0105da\u0142a tak: zamawiaj\u0105cy rozstrzygn\u0105\u0142 przetarg. Jeden z wykonawc\u00f3w z\u0142o\u017cy\u0142 odwo\u0142anie do KIO, uznaj\u0105c, \u017ce otrzyma\u0142 zbyt ma\u0142o punkt\u00f3w w kryterium dotycz\u0105cym do\u015bwiadczenia zespo\u0142u. Odwo\u0142anie zosta\u0142o rozstrzygni\u0119te na jego korzy\u015b\u0107. W wyniku rozstrzygni\u0119cia odwo\u0142ania zamawiaj\u0105cy powt\u00f3rzy\u0142 czynno\u015b\u0107 badania ofert, ale nie tylko poprawi\u0142 ocen\u0119 oferty odwo\u0142uj\u0105cego, ale przywr\u00f3ci\u0142 do post\u0119powania i wybra\u0142 inn\u0105 ofert\u0119, uprzednio odrzucon\u0105 – uzna\u0142, \u017ce w stosunku do niej tak\u017ce zachodz\u0105 okoliczno\u015bci faktyczne opisane w wyroku. Efektem tego by\u0142o odwo\u0142anie tego samego wykonawcy, co poprzednio, kt\u00f3ry stwierdzi\u0142: po pierwsze, \u017ce zamawiaj\u0105cy nie mia\u0142 prawa zmieni\u0107 swojej decyzji w stosunku do konkurenta, kt\u00f3ry si\u0119 nie odwo\u0142ywa\u0142, po drugie, \u017ce okoliczno\u015bci dotycz\u0105ce jego oferty by\u0142y inne ni\u017c te dotycz\u0105ce odrzucenia oferty konkurenta, i podstawy odrzucenia s\u0105 nadal aktualne, po trzecie, \u017ce konkurentowi przyznano za du\u017co punkt\u00f3w. KIO zarzutami merytorycznymi si\u0119 nie zaj\u0119\u0142o, poprzesta\u0142o tylko na tym pierwszym, stricte formalnym. I uzna\u0142o, \u017ce odwo\u0142anie jest zasadne. Moim zdaniem jednak przedstawione tam uzasadnienie nie trzyma si\u0119 kupy. <\/p>\n

Dwa pierwsze argumenty KIO: \u017ce zamawiaj\u0105cy formalnie nie uchyli\u0142\/nie uniewa\u017cni\u0142 wcze\u015bniejszego odrzucenia oferty przed wyborem tej oferty, a w informacji o ponownym wyborze powo\u0142a\u0142 si\u0119 wy\u0142\u0105cznie na wyrok Izby, kt\u00f3ry nie wyja\u015bnia\u0142 powod\u00f3w przywr\u00f3cenia oferty. Jasne, by\u0107 mo\u017ce zamawiaj\u0105cy troch\u0119 zawali\u0142 w zakresie zapewnienia wykonawcom komfortu informacyjnego. Ale wskazane wy\u017cej okoliczno\u015bci nie mia\u0142y absolutnie \u017cadnego wp\u0142ywu na wynik post\u0119powania ani nie ogranicza\u0142y w \u017caden spos\u00f3b mo\u017cliwo\u015bci z\u0142o\u017cenia odwo\u0142ania od nowej czynno\u015bci. Czym mia\u0142oby by\u0107 „formalne uchylenie czynno\u015bci odrzucenia oferty”? Czy zmieni\u0142oby cokolwiek, gdyby w pi\u015bmie o ponownym wyborze znalaz\u0142o si\u0119 dodatkowe zdanie, \u017ce zamawiaj\u0105cy cofa wcze\u015bniejsz\u0105 decyzj\u0119 o odrzuceniu oferty, zanim napisze o wyborze tej oferty cokolwiek zmieni\u0142oby w sytuacji faktycznej lub prawnej wykonawc\u00f3w? Zamawiaj\u0105cy nie napisa\u0142 tak\u017ce, dlaczego zmienia swoj\u0105 decyzj\u0119, a by\u0107 mo\u017ce wypada\u0142oby. Nie napisa\u0142 te\u017c, \u017ce ponowny wyb\u00f3r nie wynika tylko z wyroku, ale tak\u017ce z rachunku sumienia zamawiaj\u0105cego. Ale znowu – czy to cokolwiek by zmieni\u0142o? Tak czy owak konkurent m\u00f3g\u0142 si\u0119 odwo\u0142a\u0107 i domaga\u0107 odrzucenia oferty (tak samo, jak m\u00f3g\u0142by to zrobi\u0107, gdyby zamawiaj\u0105cy nigdy tej oferty nie odrzuca\u0142).<\/p>\n

Kolejny argument KIO: „zdaniem Izby skuteczne uchylenie przez zamawiaj\u0105cego uprzednio zdzia\u0142anej czynno\u015bci jest mo\u017cliwe a\u017c do momentu, kiedy stanie si\u0119 ona ostateczna, czyli do up\u0142ywu terminu na wniesienie od niej odwo\u0142ania”. Ale dlaczego? Ani s\u0142owa wyja\u015bnienia. Termin na wniesienie odwo\u0142ania to w\u0142a\u015bnie termin na wniesienie odwo\u0142ania (art. 182 Pzp). Jego up\u0142yw nie rodzi \u017cadnych innych skutk\u00f3w poza odblokowaniem mo\u017cliwo\u015bci zawarcia umowy w przypadku braku odwo\u0142ania w tym terminie (art. 94 Pzp). Nie potrafi\u0119 sobie nawet wyobrazi\u0107, sk\u0105d KIO mog\u0142o wzi\u0105\u0107 tak\u0105 koncepcj\u0119, chyba tylko na zasadzie niczym nieuprawnionej kalki z post\u0119powa\u0144 administracyjnych…<\/p>\n

I wreszcie ostatni argument KIO, w przypadku kt\u00f3rego zreszt\u0105 – nieoczekiwanie dla mnie – Izba przywo\u0142a\u0142a przyk\u0142ady innych podobnych orzecze\u0144, w tym wyroku S\u0105du Okr\u0119gowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481\/13). Mianowicie chodzi o fakt, \u017ce zmiana decyzji w stosunku do odrzuconej wcze\u015bniej oferty oznacza nier\u00f3wne traktowanie wykonawc\u00f3w. Dlatego, \u017ce odwo\u0142uj\u0105cy walczy\u0142 o swoje, w\u0142o\u017cy\u0142 w to wysi\u0142ek, a tymczasem drugi wykonawca pozosta\u0142 bierny i korzysta na cudzym wysi\u0142ku. C\u00f3\u017c, \u017cycie nie zawsze jest r\u00f3\u017cowe. Jednak skoro KIO odwo\u0142uje si\u0119 do art. 7 ust. 1 i zasady r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w, to zastanawiam si\u0119, jak godzi ten przepis z finalnym wynikiem post\u0119powania. Kt\u00f3ry r\u00f3wnie\u017c jest na bakier z zasadami r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w i zachowaniem uczciwej konkurencji – skoro jednego wykonawc\u0119 potraktowano zgodnie z zapisami specyfikacji i przepisami ustawy, a drugiego nie (przynajmniej potencjalnie – bo KIO nie zbada\u0142a zarzut\u00f3w w tym zakresie)?<\/p>\n

Owszem, w ustawie nigdy nie opisano wprost trybu dzia\u0142ania w przypadku konieczno\u015bci powrotu do b\u0142\u0119d\u00f3w przez zamawiaj\u0105cego ze swojej inicjatywy. Jednak jakie wyj\u015bcie ma zamawiaj\u0105cy, je\u015bli stwierdza wad\u0119 post\u0119powania, kt\u00f3ra nie jest wad\u0105 nieusuwaln\u0105? Je\u015bli uniewa\u017cni post\u0119powanie – naruszy art. 93 Pzp. Je\u015bli nie poprawi swojego b\u0142\u0119du i wybierze nie t\u0119 ofert\u0119, kt\u00f3r\u0105 powinien – c\u00f3\u017c, naruszy ten przepis, kt\u00f3ry po drodze z\u0142ama\u0142. I co gorsza, b\u0119dzie to naruszenie, kt\u00f3re ma niew\u0105tpliwie wp\u0142yw na wynik post\u0119powania, a zatem kwalifikuj\u0105ce do uniewa\u017cnienia umowy zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp.<\/p>\n

Ba, gdyby KIO we wspomnianym wyroku my\u015bla\u0142o logicznie, to wniosek by\u0142by ca\u0142kowicie odmienny. Skoro zamawiaj\u0105cy pope\u0142ni\u0142 b\u0142\u0105d, kt\u00f3rego w opinii KIO nie wolno mu poprawi\u0107, a przecie\u017c b\u0142\u0105d ten niew\u0105tpliwie wp\u0142ywa na wynik post\u0119powania – to przecie\u017c jedynym wyj\u015bciem jest uniewa\u017cnienie tego\u017c post\u0119powania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7. No, chyba \u017ce KIO uwa\u017ca, \u017ce tak\u017ce w przypadku uniewa\u017cnienia post\u0119powania zamawiaj\u0105cy nie ma prawa tego zrobi\u0107 po up\u0142ywie terminu na wniesienie odwo\u0142ania od wyboru najkorzystniejszej oferty? Ale – jak wy\u017cej wspomnia\u0142em – na jakiej podstawie?<\/p>\n

Ps. Dwie ciekawostki na marginesie:<\/p>\n

Wybrany w drugim podej\u015bciu wykonawca pr\u00f3bowa\u0142 w toku post\u0119powania odwo\u0142awczego domaga\u0107 si\u0119 odrzucenia odwo\u0142ania jako wniesionego wobec czynno\u015bci wykonanych zgodnie z poprzednim wyrokiem KIO (art. 182 ust. 2 pkt 5) Pzp i w tym zakresie nie zosta\u0142 wys\u0142uchany. Tutaj – pe\u0142na zgoda z KIO. Wszak poprzedni wyrok dotyczy\u0142 konkretnej oferty, tymczasem czynno\u015bci zamawiaj\u0105cego posz\u0142y dalej. A zatem konkurent mia\u0142 prawo odwo\u0142a\u0107 si\u0119 od ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie tych czynno\u015bci, kt\u00f3re wykracza\u0142y poza sentencj\u0119 wyroku. Tyle tylko, \u017ce polem walki powinny by\u0107 argumenty dotycz\u0105ce oceny oferty delikwenta, a nie samej mo\u017cliwo\u015bci przywr\u00f3cenia jego oferty do \u017cycia.<\/p>\n

Z kolei odwo\u0142uj\u0105cy si\u0119 wykonawca podnosi\u0142 te\u017c, \u017ce poniewa\u017c konkurent nie by\u0142 uczestnikiem post\u0119powania odwo\u0142awczego, to termin zwi\u0105zania jego ofert\u0105 nie uleg\u0142 zawieszeniu zgodnie z art. 182 ust. 6 Pzp i w zwi\u0105zku z tym ju\u017c up\u0142yn\u0105\u0142. To ciekawa koncepcja :)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Kwesti\u0105 pozostaj\u0105c\u0105 poza jakimkolwiek w\u0105tpliwo\u015bciami zawsze by\u0142a dla mnie mo\u017cliwo\u015b\u0107 samodzielnego poprawienia przez zamawiaj\u0105cego b\u0142\u0119du, kt\u00f3ry pope\u0142ni\u0142 w post\u0119powaniu – o ile oczywi\u015bcie na danym jego etapie jest to jeszcze mo\u017cliwe. Czyli je\u015bli w procesie oceny czy wyboru ofert dopu\u015bci\u0142 si\u0119 jakiego\u015b dzia\u0142ania niezgodnego z ustaw\u0105 – nie potrzebuje odwo\u0142ania, aby do danej czynno\u015bci si\u0119 […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[39,34,86],"class_list":["post-3254","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rozstrzygniecie-postepowania","tag-39","tag-34","tag-86"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3254","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3254"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3254\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3271,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3254\/revisions\/3271"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3254"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3254"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3254"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}