Od d\u0142u\u017cszego ju\u017c czasu mamy w ustawie Pzp przepisy pozwalaj\u0105ce zamawiaj\u0105cym wymaga\u0107 od wykonawc\u00f3w, aby okre\u015blony odsetek os\u00f3b zatrudnionych przez wykonawc\u00f3w (nie mniejszy ni\u017c 30%) stanowi\u0142y osoby defaworyzowane – z niepe\u0142nosprawnymi na czele. Wielu zamawiaj\u0105cych zreszt\u0105 skwapliwie z tego korzysta. Mo\u017cna przypuszcza\u0107, \u017ce g\u0142\u00f3wnym powodem takiego dzia\u0142ania nie jest ch\u0119\u0107 pomocy osobom niepe\u0142nosprawnym, ale ch\u0119\u0107 obni\u017cenia koszt\u00f3w. Zatrudnianie firm z okre\u015blonym odsetkiem os\u00f3b niepe\u0142nosprawnych pozwala na obni\u017cenie sk\u0142adek p\u0142aconych przez PFRON przez zamawiaj\u0105cego. Swoj\u0105 drog\u0105 – znacznie korzystniejsze pewnie by\u0142oby ca\u0142kowite zwolnienie z tych sk\u0142adek, kt\u00f3re zamawiaj\u0105cy mo\u017ce uzyska\u0107, je\u015bli sam osi\u0105gnie okre\u015blony wska\u017anik zatrudnienia niepe\u0142nosprawnych (znacznie ni\u017cszy ni\u017c 30%)…<\/p>\n
Tak czy owak, mamy w ustawie Pzp art. 22 ust. 2 i 2a, a zamawiaj\u0105cy z tego korzystaj\u0105. Problem w tym, \u017ce wspomniane przepisy odnosz\u0105 si\u0119 tylko do wykonawc\u00f3w, ewentualnie do ich enigmatycznych, wyodr\u0119bnionych organizacyjnie jednostek. Taki zapis powoduje pokus\u0119 u niekt\u00f3rych wykonawc\u00f3w, aby taki wym\u00f3g omin\u0105\u0107. C\u00f3\u017c bowiem prostszego ni\u017c za\u0142o\u017cy\u0107 firm\u0119 zatrudniaj\u0105c\u0105 dwie osoby, z czego jedna jest niepe\u0142nosprawna (a wi\u0119c wska\u017anik zatrudnienia niepe\u0142nosprawnych wynosi a\u017c 50%), a w toku realizacji zam\u00f3wienia korzysta\u0107 z us\u0142ug podwykonawc\u00f3w, kt\u00f3rzy takich wymog\u00f3w ju\u017c nie spe\u0142niaj\u0105. To pozwala\u0142oby firmie niespe\u0142niaj\u0105cej tego wymogu faktycznie startowa\u0107 w przetargach (jako podwykonawca kryj\u0105cy si\u0119 pod „wydmuszk\u0105”), z kt\u00f3rych co do zasady powinna by\u0107 wy\u0142\u0105czona.
\n<\/p>\n
I wykonawcy pr\u00f3buj\u0105 takich dzia\u0142a\u0144, jednak gdy sprawy takie trafiaj\u0105 do KIO, tacy kombinuj\u0105cy ponosz\u0105 pora\u017ck\u0119. Przyk\u0142adem wyrok z 30 pa\u017adziernika 2012 r. (sygn. akt KIO 2255\/12), w kt\u00f3rym zamawiaj\u0105cy wykluczy\u0142 z post\u0119powania wykonawc\u0119 usi\u0142uj\u0105cego obej\u015b\u0107 ten wym\u00f3g poprzez z\u0142o\u017cenie oferty w konsorcjum – z kt\u00f3rego tylko jeden podmiot spe\u0142nia\u0142 postawiony wym\u00f3g. Pewnie winne tu jest do\u015b\u0107 powszechne uproszczenie, \u017ce wystarczy jak jeden cz\u0142onek konsorcjum spe\u0142nia warunek udzia\u0142u w post\u0119powaniu – uproszczenie, bo przecie\u017c od tej zasady mo\u017cna znale\u017a\u0107 wyj\u0105tki. Tu KIO uzna\u0142o, \u017ce skoro do wykonawc\u00f3w wsp\u00f3lnie ubiegaj\u0105cych si\u0119 o zam\u00f3wienie stosuje si\u0119 odpowiednio przepisy o wykonawcy, to stosowny wym\u00f3g nale\u017ca\u0142o odnie\u015b\u0107 do ca\u0142ego konsorcjum – a zatem obliczy\u0107 wska\u017anik zatrudnienia niepe\u0142nosprawny \u0142\u0105cznie dla wszystkich podmiot\u00f3w wsp\u00f3lnie sk\u0142adaj\u0105cych ofert\u0119. W przypadku niespe\u0142nienia tego warunku – nast\u0119puje wykluczenie z post\u0119powania z powodu niewykazania spe\u0142nienia warunk\u00f3w udzia\u0142u.<\/p>\n
OK, ale to by\u0142o \u0142atwiejsze. Cz\u0142onkowie konsorcjum to wykonawcy, a zatem mo\u017cemy wprost pos\u0142ugiwa\u0107 si\u0119 tre\u015bci\u0105 przepisu. Co, je\u015bli do obej\u015bcia przepisu wykorzystywana jest instytucja podwykonawc\u00f3w? Taki przypadek by\u0142 podstaw\u0105 orzekania przez KIO w wyroku z 15 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 1142\/15). Wykonawca, kt\u00f3ry z\u0142o\u017cy\u0142 ofert\u0119, sam spe\u0142nia\u0142 okre\u015blony wym\u00f3g, ale deklarowa\u0142 jednocze\u015bnie powierzenie wykonania wi\u0119kszo\u015bci zam\u00f3wienia podwykonawcom, w odniesieniu do kt\u00f3rych jego spe\u0142nienie by\u0142o niepewne. Co ciekawe, zamawiaj\u0105cy wymaga\u0142 tak\u017ce, aby podwykonawcy wykazywali si\u0119 odpowiednim wska\u017anikiem zatrudnienia, ale nie wymaga\u0142 od nich takich o\u015bwiadcze\u0144 na etapie oceny ofert – wykaz podwykonawc\u00f3w wraz z odpowiednimi o\u015bwiadczeniami wykonawca mia\u0142 z\u0142o\u017cy\u0107 przed podpisaniem umowy. Zdaniem KIO jednak nale\u017ca\u0142o takich o\u015bwiadcze\u0144 wymaga\u0107 ju\u017c wraz z ofert\u0105 – uzna\u0142o, \u017ce art. 22 ust. 2 Pzp ma prymat nad przepisami pozwalaj\u0105cymi nie wskazywa\u0107 podwykonawc\u00f3w w ofercie. Stwierdzi\u0142o, \u017ce spe\u0142nienie okre\u015blonego wymogu przez zamawiaj\u0105cego, kt\u00f3ry b\u0119dzie pe\u0142ni\u0142 tylko funkcje organizacyjne, nie da\u0142oby oczekiwanego efektu spo\u0142ecznego. <\/p>\n
Jasne, w tym ostatnim stwierdzeniu jest du\u017co racji. Nie da si\u0119 te\u017c ukry\u0107, \u017ce KIO posz\u0142o tu nieco „po bandzie”, tak\u017ce poprzez uwzgl\u0119dnienie zarzutu faktycznie odnosz\u0105cego si\u0119 do tre\u015bci specyfikacji ju\u017c po wyborze oferty, ale nie mo\u017cna odm\u00f3wi\u0107 wyrokowi takiej zwyk\u0142ej, ludzkiej s\u0142uszno\u015bci. Jaki jest bowiem cel takiego wymogu? Aby zaanga\u017cowa\u0107 do faktycznej realizacji zam\u00f3wienia firmy zatrudniaj\u0105ce niepe\u0142nosprawnych. Je\u015bli wi\u0119kszo\u015b\u0107 zam\u00f3wienia jest zlecana podwykonawcom – w praktyce powinno chodzi\u0107 w\u0142a\u015bnie o tych podwykonawc\u00f3w. Problem tylko w tym, \u017ce zamawiaj\u0105cy w praktyce nigdy nie b\u0119dzie mia\u0142 pe\u0142nej kontroli nad \u0142a\u0144cuchem podwykonawc\u00f3w. Mo\u017cna te\u017c zastanawia\u0107 si\u0119 nad szczeg\u00f3\u0142ami rozwi\u0105zania – w wyroku z 2012 KIO chcia\u0142o bada\u0107 wsp\u00f3lny wska\u017anik ka\u017cdego cz\u0142onka konsorcjum, tu chce bada\u0107 spe\u0142nienie wska\u017anika odr\u0119bnie dla ka\u017cdego podmiotu. W przypadku podwykonawc\u00f3w pierwsza metoda napotyka\u0142aby pewnie okre\u015blone trudno\u015bci praktyczne, ale przecie\u017c z drugiej strony trudno zabrania\u0107 zatrudnienia podwykonawcy niespe\u0142niaj\u0105cego wska\u017anika zatrudnienia niepe\u0142nosprawnych, kt\u00f3ry wykona jaki\u015b marginalny element zam\u00f3wienia… Trudno te\u017c odm\u00f3wi\u0107 wykonawcy prawa do zatrudnienia podwykonawcy w trakcie realizacji zam\u00f3wienia. Trzeba znale\u017a\u0107 jaki\u015b z\u0142oty \u015brodek.<\/p>\n
Oczywi\u015bcie, oba wymienione wy\u017cej orzeczenia zosta\u0142y wydane przed implementacj\u0105 do Pzp przepis\u00f3w nowych dyrektyw. Jednak spo\u015br\u00f3d zmian przepis\u00f3w dokonanych w tym czasie tylko jedna mog\u0142aby mie\u0107 wp\u0142yw na powy\u017csze sprawy: mo\u017cliwo\u015b\u0107 badania system\u00f3w zarz\u0105dzania \u0142a\u0144cuchem dostaw stosowanych w trakcie wykonywania zam\u00f3wienia publicznego (przy okazji: ciekawy materia\u0142 na ten temat w serwisie ekonsument.pl<\/a>, cho\u0107 niestety ma\u0142o w nim konkretnych, praktycznych przyk\u0142ad\u00f3w). Je\u015bli jednak zamawiaj\u0105cy si\u0119ga po tego typu wymogi, powinien nad tym zagadnieniem si\u0119 pochyli\u0107. Powinien tak\u017ce (id\u0105c w \u015blad za zamawiaj\u0105cym, kt\u00f3ry sta\u0142 przed KIO w ostatnim z omawianych wyrok\u00f3w) opisa\u0107 w dokumentacji spos\u00f3b spe\u0142nienia postawionego wymogu w sytuacji realizacji zam\u00f3wienia z pomoc\u0105 podwykonawc\u00f3w.<\/p>\n Pewnie warto by\u0142oby te\u017c nieco przeformu\u0142owa\u0107 art. 22 ust. 2 i 2a Pzp – tak, aby nie by\u0142o w\u0105tpliwo\u015bci, \u017ce nie chodzi tu tylko o wykonawc\u0119, ale o wszystkie podmioty realnie zaanga\u017cowane w realizacj\u0119 zam\u00f3wienia?<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Od d\u0142u\u017cszego ju\u017c czasu mamy w ustawie Pzp przepisy pozwalaj\u0105ce zamawiaj\u0105cym wymaga\u0107 od wykonawc\u00f3w, aby okre\u015blony odsetek os\u00f3b zatrudnionych przez wykonawc\u00f3w (nie mniejszy ni\u017c 30%) stanowi\u0142y osoby defaworyzowane – z niepe\u0142nosprawnymi na czele. Wielu zamawiaj\u0105cych zreszt\u0105 skwapliwie z tego korzysta. Mo\u017cna przypuszcza\u0107, \u017ce g\u0142\u00f3wnym powodem takiego dzia\u0142ania nie jest ch\u0119\u0107 pomocy osobom niepe\u0142nosprawnym, ale ch\u0119\u0107 […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[22],"class_list":["post-3211","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-22"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3211","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3211"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3211\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3224,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3211\/revisions\/3224"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3211"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3211"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3211"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}