{"id":3093,"date":"2017-12-11T07:00:20","date_gmt":"2017-12-11T05:00:20","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=3093"},"modified":"2017-12-11T16:31:20","modified_gmt":"2017-12-11T14:31:20","slug":"o-skutku-zmiany-art-26-ust-3-pzp","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=3093","title":{"rendered":"O skutku zmiany art. 26 ust. 3 Pzp"},"content":{"rendered":"

Ju\u017c dwa razy pisa\u0142em w „szponach” o problemie aktualno\u015bci dokument\u00f3w sk\u0142adanych na potwierdzenie spe\u0142niania warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu i braku przes\u0142anek wykluczenia w ponowelizacyjnej rzeczywisto\u015bci. Pierwszy raz – zanim pojawi\u0142o si\u0119 orzecznictwo w tym zakresie (w grudniu 2016 r.<\/a>). Gdy robi\u0142em to po raz drugi (w maju br.<\/a>), w r\u0119kach mia\u0142em tylko jeden wyrok Izby na ten temat. W mi\u0119dzyczasie wyrok\u00f3w dorobili\u015bmy si\u0119 wi\u0119cej, niestety, jak to czasami bywa, nieco „rozjechanych”.<\/p>\n

Na pocz\u0105tek mo\u017ce ma\u0142e wyja\u015bnienie – zdania w tej sprawie nie zmieni\u0142em. Skoro w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp mamy mow\u0119 o aktualno\u015bci dokument\u00f3w na moment ich z\u0142o\u017cenia, a z art. 26 ust. 3 Pzp usuni\u0119to fragment stanowi\u0105cy o tym, na jak\u0105 dat\u0119 owe dokumenty maj\u0105 potwierdza\u0107 okoliczno\u015bci, kt\u00f3rych dotycz\u0105 – to znaczy, \u017ce dokumenty maj\u0105 potwierdza\u0107 spe\u0142nianie warunk\u00f3w w chwili, w kt\u00f3rej wykonawca je przekazuje (niezale\u017cnie od tego, czy nast\u0119puje to wskutek „pierwszego”, czy „drugiego” wezwania). Ba, inne podej\u015bcie uczyni\u0142oby martw\u0105 mo\u017cliwo\u015b\u0107 samodzielnego pobierania dokument\u00f3w przez zamawiaj\u0105cego z publicznych baz danych. I chyba nie by\u0142oby zgodne z intencjami ustawodawcy, skoro nadal wykonawca, chocia\u017c nie musi sk\u0142ada\u0107 dokument\u00f3w z ofert\u0105, w praktyce ju\u017c w tym momencie musi nimi dysponowa\u0107 (przynajmniej w zakresie przes\u0142anek wykluczenia, gdzie w praktyce trudno o uzyskanie dokument\u00f3w potwierdzaj\u0105cych dane okoliczno\u015bci z dat\u0105 wstecz).
\n<\/p>\n

I pewnie bym nic na ten temat nie pisa\u0142, gdyby nie fakt, \u017ce w dyskusji jaka rozgorza\u0142a wok\u00f3\u0142 tego problemu niezwykle cz\u0119sto przywo\u0142ywany jest wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r. w sprawie KIO 707\/17. A konkretnie jeden cytat z tego wyroku: „tak\u017ce w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowi\u0105zany wykaza\u0107 – pod rygorem wykluczenia z post\u0119powania – spe\u0142nienie warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu, na dzie\u0144 sk\u0142adania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odr\u0119bnych o\u015bwiadczeniach pisemnych za\u0142\u0105czonych do oferty, i taki stan musi si\u0119 utrzymywa\u0107 a\u017c do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, \u017ce dokumenty uzupe\u0142niane przez wykonawc\u00f3w na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mog\u0105 by\u0107 wystawione z dat\u0105 bie\u017c\u0105c\u0105, ale jednocze\u015bnie w swojej tre\u015bci maj\u0105 potwierdza\u0107 spe\u0142nianie warunku przez wykonawc\u0119 na dzie\u0144 z\u0142o\u017cenia oferty.”<\/p>\n

C\u00f3\u017c, trudno nawet powiedzie\u0107, \u017ce to twierdzenie trudno obroni\u0107. Ono po prostu faktom ca\u0142kowicie przeczy. Wszak ze wspomnianego art. 26 ust. 3 Pzp usuni\u0119to w toku nowelizacji fragment: „Z\u0142o\u017cone na wezwanie zamawiaj\u0105cego o\u015bwiadczenia i dokumenty powinny potwierdza\u0107 spe\u0142nianie przez wykonawc\u0119 warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu oraz spe\u0142nianie przez oferowane dostawy, us\u0142ugi lub roboty budowlane wymaga\u0144 okre\u015blonych przez zamawiaj\u0105cego, nie p\u00f3\u017aniej ni\u017c w dniu, w kt\u00f3rym up\u0142yn\u0105\u0142 termin sk\u0142adania wniosk\u00f3w o dopuszczenie do udzia\u0142u w post\u0119powaniu albo termin sk\u0142adania ofert”. O tym, \u017ce zapis ten nie oznacza\u0142, \u017ce dokument musia\u0142 by\u0107 wystawiony z dat\u0105 sprzed sk\u0142adania ofert, ale wystarczy\u0142o, \u017ce w tre\u015bci by\u0142 przywo\u0142any stan sprzed tej daty \u015bwiadczy obfite i zdaje si\u0119 ca\u0142kowicie zgodne orzecznictwo.<\/p>\n

A zatem to przed nowelizacj\u0105 mieli\u015bmy taki stan. A nowelizacja polega\u0142a na usuni\u0119ciu zapisu, z kt\u00f3rego mo\u017cna by\u0142o wprost wyci\u0105gn\u0105\u0107 wniosek, jaki KIO odnios\u0142o do stanu ponowelizacyjnego. Jedynym wnioskiem, jaki z faktu usuni\u0119cia tego zapisu mo\u017cna wyprowadza\u0107 jest przeciwny do tego, kt\u00f3ry wysnu\u0142o KIO: \u017ce w tym momencie dokumenty takie nie musz\u0105 potwierdza\u0107 spe\u0142niania warunk\u00f3w na dzie\u0144 sk\u0142adania ofert.<\/p>\n

Czy jednak przez pryzmat tego cytatu nale\u017cy ocenia\u0107 wyrok? Zosta\u0142 on wydany w pewnej konkretnej sytuacji faktycznej i – jak si\u0119 wydaje – sama sentencja by\u0142a w ostatecznym rozrachunku s\u0142uszna. Owszem, nie mog\u0119 zgodzi\u0107 si\u0119 z tez\u0105, \u017ce papiery maj\u0105 potwierdza\u0107 stan z dnia sk\u0142adania ofert. Ale przecie\u017c nie mo\u017ce by\u0107 te\u017c tak, \u017ce wykonawca o\u015bwiadcza w chwili sk\u0142adania ofert, \u017ce warunek spe\u0142nia, chocia\u017c faktycznie go nie spe\u0142nia. W tym konkretnym wypadku z dokument\u00f3w po prostu wynika\u0142o to czarno na bia\u0142ym – polisa OC, o kt\u00f3r\u0105 sprawa si\u0119 rozbija\u0142a, wed\u0142ug stanu na dzie\u0144 sk\u0142adania ofert by\u0142a niewystarczaj\u0105ca, dopiero p\u00f3\u017aniej zosta\u0142a poprawiona odpowiednim aneksem. I wykonawca, kt\u00f3ry polis\u0119 t\u0119 z\u0142o\u017cy\u0142, w\u0142a\u015bciwie potwierdzi\u0142, \u017ce w dniu sk\u0142adania ofert warunku nie spe\u0142nia\u0142. Zosta\u0142 zatem przy\u0142apany na ma\u0142ym naci\u0105gni\u0119ciu rzeczywisto\u015bci. <\/p>\n

Problem tylko w uzasadnieniu tego orzeczenia, w kt\u00f3rym skoncentrowano si\u0119 na tezie obrazowanej cytowanym wy\u017cej fragmentem – dokumenty mo\u017cna z\u0142o\u017cy\u0107 p\u00f3\u017aniej, ale maj\u0105 potwierdza\u0107 stan na dzie\u0144 sk\u0142adania ofert. Bo nie o to tu chodzi. Na dzie\u0144 sk\u0142adania ofert mamy o\u015bwiadczenie. Na dzie\u0144 z\u0142o\u017cenia dokumentu – dodatkowo dokument. Zmiana przepis\u00f3w polega na tym, \u017ce nie musz\u0119 prosi\u0107 o dokument potwierdzaj\u0105cy o\u015bwiadczenie z dat\u0105 tego o\u015bwiadczenia. Ufam o\u015bwiadczeniu wykonawcy, chyba \u017ce b\u0119d\u0119 mia\u0142 dowody przeciwne. I gdyby przyj\u0105\u0107 w dobrej wierze wyra\u017cone w tym samym wyroku twierdzenie KIO o tym, \u017ce nowe przepisy mia\u0142y na celu odformalizowanie post\u0119powania… c\u00f3\u017c, wnioski jakie mo\u017cna wyci\u0105gn\u0105\u0107 z prezentowanego przez KIO uzasadnienia ca\u0142kowicie owo odformalizowanie niwelowa\u0142yby.<\/p>\n

A zatem dokumenty nie musz\u0105 potwierdza\u0107 spe\u0142nianie warunku udzia\u0142u w post\u0119powaniu na dzie\u0144 sk\u0142adania ofert\/wniosk\u00f3w. Przeczy temu przepis o ich aktualno\u015bci na dzie\u0144 ich z\u0142o\u017cenia. Sytuacja, kt\u00f3ra by\u0142a przedmiotem orzekania w tym przypadku by\u0142a po prostu do\u015b\u0107 specyficzna – wykonawca da\u0142 si\u0119 przy\u0142apa\u0107 na nieprawdziwym o\u015bwiadczeniu o spe\u0142nieniu warunku. W przypadku za\u015bwiadczenia z ZUS wystawionego kilka dni po terminie sk\u0142adania ofert podstaw do czepiania si\u0119 nie b\u0119dzie \u017cadnych – chyba, \u017ce kto\u015b wyci\u0105gnie dow\u00f3d, \u017ce w dniu sk\u0142adania ofert wykonawca zalega\u0142. I takie podej\u015bcie jest prawid\u0142owe – to jeden z pierwszych kroczk\u00f3w odej\u015bcia od zafiksowania na punkcie papier\u00f3w i wymogu potwierdzania prawdziwo\u015bci ka\u017cdego o\u015bwiadczenia urz\u0119dowym dokumentem. Krok w stron\u0119 cywilizacji, bo i my – mam wra\u017cenie – coraz bardziej cywilizowani jeste\u015bmy ;)<\/p>\n

Ps. A zapewne znacznie lepiej (i obszerniej) opisa\u0142o to wszystko KIO w wyroku z 19 pa\u017adziernika 2017 r. w sprawie KIO 2056\/17, gdzie mia\u0142o do czynienia z dwiema r\u00f3\u017cnymi sytuacjami: opini\u0105 bankow\u0105 wystawion\u0105 po dacie sk\u0142adania ofert, ale nie by\u0142o podstaw do kwestionowania posiadania odpowiedniej zdolno\u015bci kredytowej, i polis\u0105 OC wystawion\u0105 po dacie sk\u0142adania ofert, gdzie taka podstawa by\u0142a (wobec dowodu w papierach, \u017ce wcze\u015bniej takiej polisy OC wykonawca nie posiada\u0142). I KIO obie te sytuacje \u0142adnie rozr\u00f3\u017cni\u0142o, wskazuj\u0105c, \u017ce tylko druga z nich dyskwalifikuje wykonawc\u0119.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Ju\u017c dwa razy pisa\u0142em w „szponach” o problemie aktualno\u015bci dokument\u00f3w sk\u0142adanych na potwierdzenie spe\u0142niania warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu i braku przes\u0142anek wykluczenia w ponowelizacyjnej rzeczywisto\u015bci. Pierwszy raz – zanim pojawi\u0142o si\u0119 orzecznictwo w tym zakresie (w grudniu 2016 r.). Gdy robi\u0142em to po raz drugi (w maju br.), w r\u0119kach mia\u0142em tylko jeden wyrok Izby […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[20,23],"class_list":["post-3093","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-20","tag-23"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3093","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=3093"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3093\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3107,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/3093\/revisions\/3107"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=3093"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=3093"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=3093"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}