Problem nieograniczonej niczym mo\u017cliwo\u015bci korzystania z potencja\u0142u podmiot\u00f3w trzecich (no, ograniczonej w zakresie zdolno\u015bci ekonomicznej oraz uprawnie\u0144 do wykonywania danej dzia\u0142alno\u015bci, w pozosta\u0142ym jednak zakresie – absolutnie nieograniczonej) powoduje kolejne problemy w sytuacji, w kt\u00f3rej zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie chcia\u0142 wyeliminowa\u0107 w okre\u015blonym zakresie mo\u017cliwo\u015b\u0107 zlecania jakiego\u015b zakresu podwykonawcom.<\/p>\n
Mo\u017cliwo\u015b\u0107 takiego zastrze\u017cenia wynika z art. 36 ust. 5 Pzp, cho\u0107 jest to mo\u017cliwo\u015b\u0107 mocno ograniczona – musi to by\u0107 uzasadnione specyfik\u0105 przedmiotu zam\u00f3wienia. Zdarza si\u0119 wi\u0119c rzadko – ale niekiedy si\u0119 zdarza. I co wtedy? Za\u0142\u00f3\u017cmy, \u017ce zamawiaj\u0105cy ma dobry pow\u00f3d i na podwykonawc\u00f3w si\u0119 nie zgadza. Przychodzi do niego tymczasem wykonawca z ofert\u0105\/wnioskiem, w kt\u00f3rym wskazuje, \u017ce w zakresie do\u015bwiadczenia opiera si\u0119 na potencjale osoby trzeciej. On \u017cadnego do\u015bwiadczenia nie ma, ale podmiot trzeci ma wystarczaj\u0105ce. I c\u00f3\u017c wtedy?
\n
\nOczywi\u015bcie, wyroki KIO (z pewnymi wyj\u0105tkami, co godne zauwa\u017cenia) cz\u0119sto stanowi\u0105, i\u017c fakt u\u017cyczenia do\u015bwiadczenia nie musi oznacza\u0107 automatycznie podwykonawstwa. \u017be wystarczaj\u0105ce jest jak do\u015bwiadczony podmiot trzeci da instrukcj\u0119 obs\u0142ugi albo podpowiada zza p\u0142otu… O swojej negatywnej ocenie takiej interpretacji przepis\u00f3w przekonywa\u0107 nikogo nie musz\u0119, problem jednak w tym, \u017ce ustawodawca tworz\u0105c nasz art. 26 ust. 2b – jak ju\u017c w kt\u00f3rym\u015b wpisie wspomina\u0142em – daleko odszed\u0142 od przepisu dyrektywy, kt\u00f3ry ten artyku\u0142 implementuje – art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004\/18\/WE. <\/p>\n
W naszej ustawie – \u017cadnych ogranicze\u0144. W dyrektywie – mo\u017cliwo\u015b\u0107 korzystania z cudzego do\u015bwiadczenia tylko w „stosownej sytuacji”. Gdybym mia\u0142 opiera\u0107 si\u0119 na samej dyrektywie, gdybym trafi\u0142 na wykonawc\u0119 posi\u0142kuj\u0105cego si\u0119 do\u015bwiadczeniem podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy zabroni\u0142bym podwykonawstwa – c\u00f3\u017c, rozp\u0119dzi\u0142bym towarzystwo na cztery wiatry. Patrz\u0105c w nasz\u0105 ustaw\u0119 okazuje si\u0119, \u017ce niemo\u017cliwe jest mo\u017cliwe: z jakiego\u015b konkretnego powodu zale\u017cy mi, aby to wykonawca samodzielnie wykonywa\u0142 dany element zam\u00f3wienia? Dlaczego? Dlatego, \u017ce jest tak wa\u017cny, \u017ce chc\u0119 mie\u0107 tu podmiot nale\u017cycie przygotowany i do\u015bwiadczony. Tymczasem przychodzi mi oferent podpieraj\u0105cy si\u0119 podmiotem trzecim, oczywi\u015bcie nie w roli podwykonawcy, i na papierze wszystko cudownie si\u0119 zgadza. A ten element zam\u00f3wienia, na kt\u00f3rym tak bardzo mi zale\u017cy, robi kto\u015b, kto mo\u017ce nie mie\u0107 ani do\u015bwiadczenia, ani potencja\u0142u – normalnie rosyjska ruletka.<\/p>\n
Okazuje si\u0119 wi\u0119c, \u017ce art. 36 ust. 5 Pzp nie ma w obecnych czasach jakiegokolwiek sensu. W czasach nieograniczonego handlu referencjami mia\u0142by sens tylko wtedy, gdybym m\u00f3g\u0142 napisa\u0107 w siwz, \u017ce dany element musi wykona\u0107 ten podmiot (albo wykonawca, albo podmiot trzeci, na kt\u00f3rego potencjale w zakresie do\u015bwiadczenia zwi\u0105zanego z tym elementem wykonawca polega). Bo nakazywanie zrobienie czegokolwiek osobi\u015bcie wykonawcy w sytuacji, gdy o budow\u0119 mostu mo\u017ce ubiega\u0107 si\u0119 producent makaronu… Szkoda gada\u0107.<\/p>\n