{"id":283,"date":"2011-10-17T07:00:27","date_gmt":"2011-10-17T05:00:27","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=283"},"modified":"2011-10-15T00:49:01","modified_gmt":"2011-10-14T22:49:01","slug":"o-doswiadczeniu-zdobytym-w-konsorcjum","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=283","title":{"rendered":"O „do\u015bwiadczeniu” zdobytym w konsorcjum"},"content":{"rendered":"

O moim – delikatnie m\u00f3wi\u0105c – dystansie do nazbyt liberalnego podej\u015bcia do „przenoszenia” do\u015bwiadczenia mi\u0119dzy podmiotami, pisa\u0142em ju\u017c na tych \u0142amach, ju\u017c ponad rok temu (o, tutaj<\/a>). Niestety, w tamtym temacie linia orzecznicza KIO dalece odesz\u0142a od tego, co ja uwa\u017cam za zdrowy rozs\u0105dek i trudno oczekiwa\u0107, by co\u015b tutaj si\u0119 odmieni\u0142o bez zmian legislacyjnych. Problem „przenoszenia” do\u015bwiadczenia mi\u0119dzy podmiotami nie ko\u0144czy si\u0119 jednak na zarysowanym tam problemie zwi\u0105zanym z art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem dotycz\u0105cym „uczestnictwa” podmiotu trzeciego w ofercie (bo trudno m\u00f3wi\u0107 o uczestnictwie w realizacji zam\u00f3wienia). Innym polem na kt\u00f3rym analogiczny problem si\u0119 pojawia jest kwestia legitymowania si\u0119 przez wykonawc\u0119 do\u015bwiadczeniem zdobytym przy realizacji innego zadania w konsorcjum z innymi podmiotami. Cho\u0107 sytuacja tu nie jest oczywista.<\/p>\n

Linia orzecznicza KIO jest – jak si\u0119 zdaje – jednolita: „skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za nale\u017cyte wykonanie ca\u0142ego zam\u00f3wienia, to logiczn\u0105 konsekwencj\u0105 tego faktu jest mo\u017cliwo\u015b\u0107 pos\u0142ugiwania si\u0119 dokumentami (referencjami), po\u015bwiadczaj\u0105cymi wykonanie zam\u00f3wienia, za kt\u00f3re ponosi odpowiedzialno\u015b\u0107. Wnioskowanie przeciwne stanowi\u0142oby ca\u0142kowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyni\u0142oby to t\u0119 instytucj\u0119 de facto bezcelow\u0105” (fragment uzasadnienia wyroku ZA 1752\/06 zacytowany w wyroku KIO 886\/08, analogicznie w wyrokach KIO 530\/08, 393 i 397\/09 czy 1187\/09). I na poz\u00f3r racja – bo przecie\u017c solidarna odpowiedzialno\u015b\u0107 za wykonanie zam\u00f3wienia w re\u017cimie zam\u00f3wie\u0144 publicznych faktycznie istnieje.
\n
\nWyobra\u017amy sobie przetarg na budow\u0119 linii tramwajowej. Rzecz jasna, zamawiaj\u0105cy stawia warunek do\u015bwiadczenia – w post\u0119powaniu mog\u0105 bra\u0107 udzia\u0142 tylko tacy wykonawcy, kt\u00f3rzy wcze\u015bniej ju\u017c jakie\u015b tory k\u0142adli. I przychodzi wykonawca, kt\u00f3ry wcze\u015bniej uczestniczy\u0142 w konsorcjum wykonuj\u0105cym zam\u00f3wienie polegaj\u0105ce na budowie mostu z lini\u0105 tramwajow\u0105. Czy jest ok? Zgodnie z wyrokami KIO – taka informacja ka\u017ce uzna\u0107, i\u017c wykonawca posiada wymagane do\u015bwiadczenie. Okazuje si\u0119 jednak, \u017ce wykonawca w ramach tego konsorcjum zajmowa\u0142 si\u0119 wy\u0142\u0105cznie budow\u0105 mostu – podczas gdy tory zbudowa\u0142 drugi z konsorcjant\u00f3w na gotowym mo\u015bcie. Czy jest OK? C\u00f3\u017c, patrz\u0105c na stanowisko KIO – wci\u0105\u017c jest OK. Mimo i\u017c ca\u0142e do\u015bwiadczenie naszego wykonawcy w zakresie budowy tor\u00f3w sprowadza si\u0119 do tego, \u017ce mo\u017ce widzia\u0142, jak drugi konsorcjant te tory buduje. <\/p>\n

I chocia\u017c we wspomnianym ju\u017c wy\u017cej (i cytowanym) wyroku KIO 886\/08 znajdziemy te\u017c fragment odnosz\u0105cy si\u0119 do faktycznego wykonywania odpowiedniej cz\u0119\u015bci zadania zleconego konsorcjum („Tak wi\u0119c niemo\u017cno\u015b\u0107 wykazania si\u0119 przez wykonawc\u0119 wykonanymi robotami, kt\u00f3re faktycznie wykonywa\u0142, tyle \u017ce w konsorcjum, by\u0142oby sprzeczne z jego ide\u0105, logik\u0105, ale i z zasadami prawa zam\u00f3wie\u0144 publicznych, w tym r\u00f3wnie\u017c zasady r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w ubiegaj\u0105cych si\u0119 o udzielenie zam\u00f3wienia.”), to zdaje si\u0119 to by\u0107 wyrazem ch\u0119ci KIO do mocniejszego dokopania le\u017c\u0105cemu z wykorzystaniem stanu faktycznego. Bo gdy Zamawiaj\u0105cy spr\u00f3buje napisa\u0107 w og\u0142oszeniu\/siwz, \u017ce w przypadku legitymowania si\u0119 do\u015bwiadczeniem zdobytym w konsorcjum istotne b\u0119dzie czy dany konsorcjant faktycznie wykonywa\u0142 dan\u0105 cz\u0119\u015b\u0107 zam\u00f3wienia, KIO stwierdza, \u017ce taki wym\u00f3g jest bezprawny. Dowodem wyrok KIO w sprawach 1301 i 1311\/08: „W \u015bwietle powy\u017cszego, zdaniem Krajowej Izby Odwo\u0142awczej, nie jest dopuszczalne ograniczenie mo\u017cliwo\u015bci wykazania si\u0119 do\u015bwiadczeniem przez uczestnika konsorcjum, tylko do zakresu faktycznie realizowanych czynno\u015bci w ramach danego zam\u00f3wienia.”<\/p>\n

T\u0142umaczenie: solidarna odpowiedzialno\u015b\u0107 cz\u0142onk\u00f3w konsorcjum wynikaj\u0105ca z art. 141 Pzp. Ale czy od tej solidarnej odpowiedzialno\u015bci komukolwiek przybywa do\u015bwiadczenia w zakresie, kt\u00f3rego sam nigdy nie robi? Czy gdybym z\u0142o\u017cy\u0142 ofert\u0119 na przeprowadzenie szkolenia jako specjalista od zam\u00f3wie\u0144 publicznych w konsorcjum z cz\u0142owiekiem od cateringu, to czy on nagle zdoby\u0142by (w praktyce, a nie w \u015bwiecie wydumanym przez KIO) do\u015bwiadczenie w prowadzeniu zam\u00f3wie\u0144 publicznych? Jasne, solidarna odpowiedzialno\u015b\u0107 formalnie istnieje. Gdyby jednak mnie piorun trafi\u0142, on nie przeprowadzi\u0142by mojego szkolenia, a solidarna odpowiedzialno\u015b\u0107 sprowadzi\u0142aby si\u0119 do tego, \u017ce p\u0142aci\u0142by kary\/odszkodowanie za to, \u017ce ja pa\u0142\u0119ta\u0142em si\u0119 po Giewoncie w czasie burzy.<\/p>\n

I jako\u015b tak, gdy czyta si\u0119 te wyroki, zdrowy rozs\u0105dek protestuje. Odmienne od KIO zdanie, jak si\u0119 zdaje, mo\u017cna odnale\u017a\u0107 w pi\u015bmie UZP (UZP\/DP\/O-PKA\/252744\/8099\/09 z 4.05.2009 r.) w odpowiedzi na pro\u015bb\u0119 o interpretacj\u0119 przepis\u00f3w. Podkre\u015blono tam, \u017ce do\u015bwiadczenie trzeba postrzega\u0107 w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. \u017be solidarna odpowiedzialno\u015b\u0107 nic nie zmienia w tym, \u017ce faktycznie do\u015bwiadczenie zdobywam tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie co\u015b robi\u0119. \u017be tworzy si\u0119 fikcja. Czy uznaj\u0105c tylko do\u015bwiadczenie faktycznie zdobyte, zaprzecza\u0142oby si\u0119 idei konsorcjum (bo te\u017c takie g\u0142osy w uzasadnieniach tych wyrok\u00f3w mo\u017cna znale\u017a\u0107)? Oczywi\u015bcie, \u017ce nie. Wszak w idei konsorcjum nie chodzi o to, aby pos\u0142ugiwa\u0107 si\u0119 potem do\u015bwiadczeniem w nim zdobytym, ale o to, by m\u00f3c wsp\u00f3lnie zrealizowa\u0107 jakie\u015b zam\u00f3wienie. Je\u015bli wi\u0119c nie mam do\u015bwiadczenia w torach tramwajowych, a tylko mostach bramka pod nazw\u0105 „konsorcjum” pozwala mi na ubieganie si\u0119 o zam\u00f3wienie, je\u015bli znajd\u0119 partnera z do\u015bwiadczeniem w tych torach. <\/p>\n

Jednak zastanawiam si\u0119, czy w tym momencie „zdrowy rozs\u0105dek” – w zam\u00f3wieniowych realiach – nie prowadzi na manowce. Bo czym r\u00f3\u017cni\u0107 si\u0119 b\u0119dzie sytuacja firmy tramwajowej dzia\u0142aj\u0105cej w konsorcjum z firm\u0105 mostow\u0105 od przypadku, w kt\u00f3rym to firma mostowa b\u0119dzie formalnym wykonawc\u0105 linii i mostu, tyle \u017ce do budowy samych tor\u00f3w we\u017amie firm\u0119 tramwajow\u0105 jako podwykonawc\u0119? Ani w jednym, ani w drugim przypadku firma mostowa nie budowa\u0142a „osobi\u015bcie” tor\u00f3w. I w jednym, i w drugim, odpowiada\u0142a za ich budow\u0119. A jednak, gdyby s\u0142ucha\u0107 pisma UZP, w tym pierwszym przypadku nie mia\u0142aby odpowiedniego do\u015bwiadczenia, a w drugiem – c\u00f3\u017c, przeciwnie. Kolejnym argumentem mo\u017ce by\u0107 te\u017c fakt (inna sprawa, \u017ce chory sam w sobie), \u017ce w dobie „handlu referencjami” wykonawca, o kt\u00f3rym tu m\u00f3wimy mia\u0142by gorzej ni\u017c wykonawca, kt\u00f3ry tylko „po\u017cyczy potencja\u0142” od podmiotu trzeciego. Po potem i tak si\u0119 oka\u017ce, \u017ce ten podmiot trzeci, kt\u00f3ry ma do\u015bwiadczenie w odpowiednim zakresie w praktyce nie b\u0119dzie realizowa\u0142 zam\u00f3wienia. Czyli zam\u00f3wienie b\u0119dzie wykonywa\u0142 i tak podmiot bez do\u015bwiadczenia…<\/p>\n

I co tu ma pocz\u0105\u0107 biedny \u017cuczek-zamawiaczek? :)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

O moim – delikatnie m\u00f3wi\u0105c – dystansie do nazbyt liberalnego podej\u015bcia do „przenoszenia” do\u015bwiadczenia mi\u0119dzy podmiotami, pisa\u0142em ju\u017c na tych \u0142amach, ju\u017c ponad rok temu (o, tutaj). Niestety, w tamtym temacie linia orzecznicza KIO dalece odesz\u0142a od tego, co ja uwa\u017cam za zdrowy rozs\u0105dek i trudno oczekiwa\u0107, by co\u015b tutaj si\u0119 odmieni\u0142o bez zmian legislacyjnych. […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[22,76],"class_list":["post-283","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-22","tag-76"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/283","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=283"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/283\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":300,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/283\/revisions\/300"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=283"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=283"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=283"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}