{"id":28,"date":"2010-08-16T07:00:00","date_gmt":"2010-08-16T07:00:00","guid":{"rendered":""},"modified":"2011-02-20T13:44:32","modified_gmt":"2011-02-20T12:44:32","slug":"komu-sie-skaryae-gdy-zamawiajcy-zabra-wadium","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=28","title":{"rendered":"Komu si\u0119 skar\u017cy\u0107, gdy zamawiaj\u0105cy zabra\u0142 wadium?"},"content":{"rendered":"

Temat dzisiejszy nie b\u0119dzie specjalnie oryginalny, bo w gruncie rzeczy ogranicz\u0119 si\u0119 (ach, to letnie lenistwo) do rozwini\u0119cia problematyki wskazanej w tek\u015bcie z Rzeczpospolitej z 4 sierpnia pt. „Kto rozstrzyga sp\u00f3r, czy wadium przepad\u0142o”<\/a> (nie bijcie, inny tytu\u0142 jest w sieci, a inny w papierowym wydaniu). <\/p>\n

Problem ten w gruncie rzeczy pojawi\u0142 si\u0119 na dobr\u0105 spraw\u0119 dopiero za spraw\u0105 wprowadzenia nieszcz\u0119snego artyku\u0142u 46 ust. 4a Pzp (o kt\u00f3rego „nieszcz\u0119sno\u015bci” pisa\u0142em wi\u0119cej tutaj<\/a>). Wcze\u015bniej bowiem spory o zatrzymanie wadium by\u0142y stosunkowo rzadkie z uwagi na fakt, \u017ce przes\u0142anki jego zatrzymania by\u0142y znacznie bardziej klarowne. Od pa\u017adziernika 2008 r. sta\u0142y si\u0119 natomiast norm\u0105 z uwagi na fakt, \u017ce (pomijaj\u0105c ju\u017c to, \u017ce przyj\u0119te rozwi\u0105zanie nie ma specjalnego sensu) brak\u0142o jednolito\u015bci w jej interpretowaniu, do czego sw\u00f3j kamyczek dorzuci\u0142 Urz\u0105d Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych wydaj\u0105c opini\u0119<\/a> w tej sprawie. Jakby ma\u0142o by\u0142o samego psucia ustawy…
\n
\nW gruncie rzeczy jednak pocz\u0105tkowo by\u0142o jednoznaczne jaki organ ma by\u0107 adresatem skargi wykonawcy w tym temacie by\u0142o jednoznaczne. Owszem, zdarzali si\u0119 wykonawcy, kt\u00f3rzy korzystali w tej mierze ze \u015brodk\u00f3w prawnych opisanych w Pzp i trafiali przed Krajow\u0105 Izb\u0119 Odwo\u0142awcz\u0105, ale szanse w tym wypadku mieli tylko wtedy, gdy chodzi\u0142o im o co\u015b wi\u0119cej ni\u017c tylko zatrzymanie wadium (np. o niezgodne z przepisami wykluczenie ich z post\u0119powania i nieuznanie ich oferty za najkorzystniejsz\u0105). W art. 179 ust. 1 Pzp by\u0142o bowiem w\u00f3wczas napisane, \u017ce korzystanie ze \u015brodk\u00f3w ochrony prawnej opisanych w ustawie przys\u0142uguje tylko tym wykonawcom, kt\u00f3rych „interes prawny w uzyskaniu zam\u00f3wienia dozna\u0142 lub mo\u017ce dozna\u0107 uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiaj\u0105cego przepis\u00f3w ustawy”. Na podkre\u015blenie zas\u0142uguje tutaj sformu\u0142owanie „w uzyskaniu zam\u00f3wienia” – a zatem nie ka\u017cdy uszczerbek interesu prawnego dawa\u0142 prawo do protestu, ale tylko taki, w wyniku kt\u00f3rego wykonawca traci\u0142 szans\u0119 wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej. Je\u015bli jedynym przedmiotem sporu by\u0142a s\u0142uszno\u015b\u0107 zatrzymania wadium przez zamawiaj\u0105cego na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp (a nawet i tak\u017ce s\u0142uszno\u015b\u0107 wykluczenia wykonawcy, ale i tak oferta wykonawcy nie mia\u0142a szans na wyb\u00f3r), nie by\u0142o mowy o „uszczerbku interesu prawnego w uzyskaniu zam\u00f3wienia” i pozostawa\u0142a wykonawcy „zwyk\u0142a” droga cywilna (jak wiadomo, kosztoch\u0142onna i d\u0142ugotrwa\u0142a).<\/p>\n

Nowelizacja „odwo\u0142awcza”, kt\u00f3ra wesz\u0142a w \u017cycie 29 stycznia 2010 r. i kt\u00f3ra m.in. zlikwidowa\u0142a protesty, przynios\u0142a nam zmian\u0119 r\u00f3wnie\u017c i w tej mierze. Mianowicie w art. 179 ust. 1 „je\u017celi ich [wykonawc\u00f3w] interes prawny w uzyskaniu zam\u00f3wieniach dozna\u0142 lub mo\u017ce dozna\u0107 uszczerbku” zamieniono na „je\u017celi [wykonawca] ma lub mia\u0142 interes w uzyskaniu danego zam\u00f3wienia oraz poni\u00f3s\u0142 lub mo\u017ce ponie\u015b\u0107 szkod\u0119”. Je\u015bli zatem zabrano wykonawcy wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i wykonawca si\u0119 z tym nie zgadza, ale jednocze\u015bnie nie kwestionuje, \u017ce jego oferty nie uznano za najkorzystniejsz\u0105, i tak ma prawo wykorzysta\u0107 \u015brodki ochrony prawnej przewidziane w Pzp – wszak mia\u0142 interes prawny w uzyskaniu zam\u00f3wienia (z\u0142o\u017cy\u0142 ofert\u0119, chcia\u0142 wygra\u0107) i poni\u00f3s\u0142 szkod\u0119 (zabrano mu wadium, trudno o szkod\u0119 bardziej wymiern\u0105). Problem jednak w dw\u00f3ch haczykach, kt\u00f3re wskazali fachowcy poproszeni o komentarz przez „Rzeczpospolit\u0105”.<\/p>\n

Pierwszy haczyk (powiedzmy – ten mniej istotny), kt\u00f3ry wskaza\u0142 Jaros\u0142aw Jerzykowski, polega na tym, \u017ce zmiana sytuacji w tym zakresie dotyczy w\u0142a\u015bciwie tylko sytuacji, w kt\u00f3rej mamy do czynienia z post\u0119powaniami o warto\u015bci przekraczaj\u0105cej progi unijne. Wszak jedynym faktycznie \u015brodkiem ochrony prawnej jest odwo\u0142anie, a to – poni\u017cej prog\u00f3w unijnych – mo\u017ce dotyczy\u0107 tylko czterech wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp okoliczno\u015bci. Zatrzymania wadium w\u015br\u00f3d nich nie ma. Oczywi\u015bcie, mo\u017cna z\u0142o\u017cy\u0107 „informacj\u0119”, o kt\u00f3rej mowa w art. 181 ust. 1 na r\u0119ce Zamawiaj\u0105cego, ale w gruncie rzeczy wiele to nie da, bo jedynym organem oceniaj\u0105cym informacj\u0119 jest sam zamawiaj\u0105cy (chyba \u017ce zamawiaj\u0105cy wadium zabra\u0142 i tylko czeka, aby wykonawca przedstawi\u0142 mu jakie\u015b uzasadnienie, cho\u0107by w takiej formie, ale wykonawcy trudno liczy\u0107 na taki szcz\u0119\u015bliwy przypadek gdy chodzi o konkretn\u0105 kas\u0119).<\/p>\n

Drugi haczyk (w gruncie rzeczy kluczowy) wskaza\u0142a Marzena Ordysi\u0144ska, rzecznik KIO. Zwr\u00f3ci\u0142a ona uwag\u0119 na przepis art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z kt\u00f3rym Krajowa Izba Odwo\u0142awcza mo\u017ce uwzgl\u0119dni\u0107 odwo\u0142anie wtedy, gdy naruszenie przepis\u00f3w przez zamawiaj\u0105cego mia\u0142o lub mog\u0142o mie\u0107 wp\u0142yw na wynik post\u0119powania. A nasz przypadek (gdy wykonawca kwestionuje zabranie mu wadium, ale ju\u017c nie to, \u017ce jego oferty nie uznano za najkorzystniejsz\u0105) ju\u017c si\u0119 nie kwalifikuje, by wykonawca mia\u0142 szans\u0119 na korzystny wynik rozprawy. Ba, nawet gdyby wykonawca kwestionowa\u0142, \u017ce jego oferty nie wybrano, i tu jego argumenty odrzucono, ale jednocze\u015bnie uznano, \u017ce nies\u0142usznie zatrzymano wadium – i tak odwo\u0142anie nie b\u0119dzie uwzgl\u0119dnione. Samo bowiem nies\u0142uszne zatrzymanie wadium nie ma \u017cadnego wp\u0142ywu na wynik post\u0119powania (wyb\u00f3r najkorzystniejszej oferty lub uniewa\u017cnienie post\u0119powania). Jaki zatem mamy efekt? Z\u0142o\u017cy\u0107 odwo\u0142anie mo\u017cna. Liczy\u0107 na to, \u017ce zostanie w tej mierze uwzgl\u0119dnione – niespecjalnie (wyj\u0105tek zajdzie tylko w takim przypadku, gdy potwierdz\u0105 si\u0119 jakie\u015b inne zarzuty, maj\u0105ce wp\u0142yw na wynik post\u0119powania). <\/p>\n

I c\u00f3\u017c zostaje? Chyba nadal „zwyk\u0142a” droga cywilna…<\/p>\n

Ps. Na boku pozostawiam zawarte w niekt\u00f3rych wyrokach KIO (np. 947\/2010) stwierdzenie, \u017ce sprawa zatrzymania wadium nie podlega rozpatrzeniu przez ten organ z uwagi na fakt, \u017ce nie jest „nie jest sensu stricte czynno\u015bci\u0105 podejmowan\u0105 przez zamawiaj\u0105cego w toku post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego, zmierzaj\u0105c\u0105 do zako\u0144czenia tego post\u0119powania, poprzez zawarcie umowy”. Z powy\u017cszego wynika, \u017ce jest czynno\u015b\u0107 w toku post\u0119powania „sensu largo”, a dot\u0105d nie spotka\u0142em si\u0119 z przepisem ustawy, kt\u00f3re owo „stricto” i „largo” by rozr\u00f3\u017cnia\u0142…<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Temat dzisiejszy nie b\u0119dzie specjalnie oryginalny, bo w gruncie rzeczy ogranicz\u0119 si\u0119 (ach, to letnie lenistwo) do rozwini\u0119cia problematyki wskazanej w tek\u015bcie z Rzeczpospolitej z 4 sierpnia pt. „Kto rozstrzyga sp\u00f3r, czy wadium przepad\u0142o” (nie bijcie, inny tytu\u0142 jest w sieci, a inny w papierowym wydaniu). Problem ten w gruncie rzeczy pojawi\u0142 si\u0119 na dobr\u0105 […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[7],"tags":[36,37,24],"class_list":["post-28","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-wadium-i-zabezpieczenie","tag-36","tag-37","tag-24"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/28","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=28"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/28\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":109,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/28\/revisions\/109"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=28"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=28"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=28"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}