{"id":2614,"date":"2017-11-20T07:00:45","date_gmt":"2017-11-20T05:00:45","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=2614"},"modified":"2017-11-19T13:04:57","modified_gmt":"2017-11-19T11:04:57","slug":"o-formie-gwarancji-wadialnej","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=2614","title":{"rendered":"O formie gwarancji wadialnej"},"content":{"rendered":"

Ustawa Pzp w przepisach o dopuszczalnych sposobach wniesienia wadium przetargowego wspomina m.in. o gwarancjach bankowych i ubezpieczeniowych. Nie stanowi nic o formach tych dokument\u00f3w – te reguluj\u0105 odr\u0119bne przepisy. W przypadku gwarancji bankowych jest to ustawa Prawo bankowe, a w szczeg\u00f3lno\u015bci jej art. 81. Tam wprost mamy napisane, \u017ce gwarancji bankowej udziela si\u0119 w formie pisemnej pod rygorem niewa\u017cno\u015bci, co w gruncie rzeczy powinno usuwa\u0107 wszelkie w\u0105tpliwo\u015bci co do tego, jak powinien wygl\u0105da\u0107 dokument przedk\u0142adany zamawiaj\u0105cemu przez wykonawc\u0119 w post\u0119powaniu o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego. Cho\u0107 s\u0105 pewne szczeg\u00f3lne przypadki – np. u\u017cycie przez bank komunikatu SWIFT, co jednak jest zr\u00f3wnane z form\u0105 pisemn\u0105 (pisa\u0142em o tym w szponach maju 2015 r.<\/a>).<\/p>\n

Nieco trudniej jest z gwarancj\u0105 ubezpieczeniow\u0105 – tu nie znajdziemy tak wyra\u017anych przepis\u00f3w. Sam instrument wymieniony jest w za\u0142\u0105czniku do ustawy o dzia\u0142alno\u015bci ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej jako jeden z rodzaj\u00f3w ubezpieczenia. Z tego samego aktu prawnego mo\u017cna wnioskowa\u0107, \u017ce w przypadku tego typu czynno\u015bci ubezpieczeniowych mamy do czynienia z umowami ubezpieczenia. Z kolei zawieranie tych um\u00f3w unormowane jest w kodeksie cywilnym. Tam nie ma wzmianki o formie tych um\u00f3w. Jedynym przepisem, kt\u00f3ry zbli\u017ca si\u0119 do naszego tematu jest wym\u00f3g wynikaj\u0105cy z art. 809 kc.: \u017ce ubezpieczyciel zobowi\u0105zany jest potwierdzi\u0107 zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia (a w razie w\u0105tpliwo\u015bci – umow\u0119 ubezpieczenia uwa\u017ca si\u0119 za zawart\u0105 w chwili dostarczenia takiego dokumentu). Nic jednak nie ma o formie takiego dokumentu.
\n<\/p>\n

A zatem – gwarancja ubezpieczeniowa musi by\u0107 pisemna czy nie? Czy w ofercie powinna zadowoli\u0107 zamawiaj\u0105cego kopia, czy potrzebny jest orygina\u0142? C\u00f3\u017c, wi\u0119kszo\u015b\u0107 przypadk\u00f3w za\u0142atwia niezwykle cz\u0119sto pojawiaj\u0105cy si\u0119 zapis takich gwarancji – \u017ce traci ona wa\u017cno\u015b\u0107 w przypadku zwrotu orygina\u0142u gwarancji do ubezpieczyciela (gwaranta). W tej sytuacji z\u0142o\u017cenie jakiegokolwiek dokumentu, kt\u00f3ry nie jest orygina\u0142em pisemnej gwarancji jest dla zamawiaj\u0105cego nie do przyj\u0119cia – skoro on nie dysponuje orygina\u0142em gwarancji, oznacza to, \u017ce ma lub mo\u017ce mie\u0107 go w swojej dyspozycji osoba trzecia (zapewne wykonawca), kt\u00f3ra w ka\u017cdej chwili mo\u017ce zwr\u00f3ci\u0107 ten orygina\u0142 ubezpieczycielowi i w ten spos\u00f3b uniemo\u017cliwi\u0107 zamawiaj\u0105cemu skorzystanie z wadium. Nie ma zatem w\u0105tpliwo\u015bci, \u017ce w takim przypadku oferta podlega odrzuceniu.<\/p>\n

Bywa jednak tak, \u017ce gwarancja takiego warunku nie zawiera. Co wtedy? Mamy kilka wyrok\u00f3w KIO, kt\u00f3re odnosz\u0105 si\u0119 do takich sytuacji. Np. wyrok w sprawie KIO 609\/11, w kt\u00f3rym Izba uzna\u0142a za wniesienie wadium w postaci niepodpisanej gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne i wprost przeciwny wyrok w sprawie KIO 388\/16, wydany w praktycznie identycznym stanie faktycznym (mimo zaprzeczenia tego faktu w tre\u015bci uzasadnienia). Mamy te\u017c wyroki dotycz\u0105ce przypadk\u00f3w sk\u0142adania kserokopii gwarancji ubezpieczeniowych – np. wyrok w sprawie KIO 628\/11, gdzie uznano kopi\u0119 za wystarczaj\u0105c\u0105, oraz wyrok KIO 1883\/14, gdzie orzeczono przeciwnie (wywodzono obowi\u0105zek z\u0142o\u017cenia pisemnej gwarancji z zasady pisemno\u015bci post\u0119powania).<\/p>\n

W mi\u0119dzyczasie pojawi\u0142y si\u0119 te\u017c zmiany w samym kodeksie cywilnym, w kt\u00f3rym wyra\u017anie wyszczeg\u00f3lniono jako form\u0119 sk\u0142adania o\u015bwiadcze\u0144 woli tzw. form\u0119 dokumentow\u0105 – nie wymagaj\u0105c\u0105 w\u0142asnor\u0119cznych podpis\u00f3w. W gruncie rzeczy nic wcze\u015bniej nie sta\u0142o na przeszkodzie uznaniu za skuteczne um\u00f3w zawartych w takiej formie, ale zwraca uwag\u0119 zbieg okre\u015blenia tej formy z zapisem art. 809 kc. o potwierdzeniu zawarcia umowy dokumentem ubezpieczenia. Z drugiej strony (i na to zwracaj\u0105 np. autorzy komentarza do ustawy Pzp z Grupy Sienna) w praktyce obrotu gwarancje ubezpieczeniowe praktycznie zawsze wystawia si\u0119 w formie pisemnej – ze wzgl\u0119du na pewno\u015b\u0107 obrotu prawnego oraz na fakt, \u017ce zamawiaj\u0105cy nie jest w tym wypadku stron\u0105 umowy ubezpieczenia.<\/p>\n

Jak wi\u0119c post\u0119powa\u0107, je\u015bli gwarancja ubezpieczeniowa nie jest podpisanym orygina\u0142em i brak w niej wzmianki o wyga\u015bni\u0119ciu w przypadku zwrotu takiego orygina\u0142u? Nie ma jedynie s\u0142usznej recepty. Rozbie\u017cno\u015b\u0107 orzecznictwa KIO powoduje niepewno\u015b\u0107 potencjalnego rozstrzygni\u0119cia. Dla wykonawcy jedyn\u0105 metod\u0105 gwarantuj\u0105c\u0105 unikni\u0119cie potencjalnych k\u0142opot\u00f3w jest z\u0142o\u017cenie orygina\u0142u gwarancji. Przecie\u017c do niczego innego si\u0119 ona nie przyda. A je\u015bli wykonawca tego nie zrobi, zamawiaj\u0105cy ma k\u0142opot. I moim zdaniem wszelkie argumenty przemawiaj\u0105ce za obowi\u0105zkiem z\u0142o\u017cenia pisemnej gwarancji ubezpieczeniowej w ofercie w takiej sytuacji nie maj\u0105 twardego umocowania w obowi\u0105zuj\u0105cych przepisach – zasada pisemno\u015bci post\u0119powania nie wyklucza mo\u017cliwo\u015bci sk\u0142adania dokument\u00f3w w formie innej ni\u017c podpisany orygina\u0142, z kolei w przypadku umowy ubezpieczenia owym dokumentem wcale nie musi by\u0107 podpisany papier. Trudno te\u017c czyni\u0107 z praktyki obrotu g\u0142\u00f3wny argument odrzucenia oferty.<\/p>\n

A zatem w takim wypadku z\u0142o\u017con\u0105 gwarancj\u0119 ubezpieczeniow\u0105 trzeba szczeg\u00f3lnie wnikliwie czyta\u0107. Trzeba analizowa\u0107 wszelkie okoliczno\u015bci zwi\u0105zane z jej wystawieniem. Je\u015bli podpisu ubezpieczyciela nigdzie nie wida\u0107 (nawet jako kopii), warto sprawdzi\u0107, w jakiej formie gwarancja zosta\u0142a wystawiona i przekazana, a nawet to, czy w og\u00f3le zosta\u0142a wydana.<\/p>\n

Ps. W pi\u0105tek w moje r\u0119ce wpad\u0142 ostatni numer „Zamawiaj\u0105cego”, a w nim tekst Marka Stompla poruszaj\u0105cy ten sam problem. Wniosek co prawda ciut odmienny, ale warto przeczyta\u0107. Kilka stron dalej mamy te\u017c glos\u0119 Grzegorza Matejczuka do omawianego tu niedawno orzeczenia TS UE w sprawie C-35\/17.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Ustawa Pzp w przepisach o dopuszczalnych sposobach wniesienia wadium przetargowego wspomina m.in. o gwarancjach bankowych i ubezpieczeniowych. Nie stanowi nic o formach tych dokument\u00f3w – te reguluj\u0105 odr\u0119bne przepisy. W przypadku gwarancji bankowych jest to ustawa Prawo bankowe, a w szczeg\u00f3lno\u015bci jej art. 81. Tam wprost mamy napisane, \u017ce gwarancji bankowej udziela si\u0119 w formie […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[7],"tags":[31,34],"class_list":["post-2614","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-wadium-i-zabezpieczenie","tag-31","tag-34"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2614","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2614"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2614\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2622,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2614\/revisions\/2622"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2614"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2614"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2614"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}