{"id":26,"date":"2010-08-02T07:00:00","date_gmt":"2010-08-02T07:00:00","guid":{"rendered":""},"modified":"2011-02-20T13:42:09","modified_gmt":"2011-02-20T12:42:09","slug":"o-bezporednim-dysponowaniu-i-innych-rodzajach-niewolnictwa","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=26","title":{"rendered":"O bezpo\u015brednim dysponowaniu i innych rodzajach niewolnictwa"},"content":{"rendered":"

Art. 26 ust. 2b Pzp to zdaje si\u0119 temat bez dna. Zapewne spory o to, co nale\u017cy rozumie\u0107 pod tym czy tamtym sformu\u0142owaniem nie doczekaj\u0105 si\u0119 sensownej konkluzji dop\u00f3ki kto\u015b si\u0119 nie zmi\u0142uje i przepisu nie naprawi (pewnie trudno go zmieni\u0107 tak, by zepsu\u0107 jeszcze bardziej). Jednym z tych element\u00f3w, kt\u00f3ry budzi najwi\u0119ksze kontrowersje jest to, jak potraktowa\u0107 osoby, kt\u00f3re b\u0119d\u0105 bra\u0107 udzia\u0142 w realizacji zam\u00f3wienia, nie s\u0105 pracownikami zamawiaj\u0105cego, a trzeba je zamawiaj\u0105cemu pokaza\u0107, aby udowodni\u0107 spe\u0142nianie warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu (dowodem kontrowersyjno\u015bci szereg dyskusji na Janosikowym forum, w tym ostatnia<\/a>, w kt\u00f3rej akurat nie bior\u0119 wi\u0119kszego udzia\u0142u; chyba tylko dlatego, \u017ce zbyt wielka ilo\u015b\u0107 post\u00f3w jest nie ogarni\u0119cia dla cz\u0142owieka, kt\u00f3ry wci\u0105\u017c jest w stanie pourlopowego zwolnienia trybik\u00f3w).<\/p>\n

W podanej wy\u017cej dyskusji Piotrek zwany Piotreksem spr\u00f3bowa\u0142 z niez\u0142ym skutkiem podsumowa\u0107 sytuacj\u0119 porz\u0105dkuj\u0105c mo\u017cliwo\u015bci jakie wynikaj\u0105 z niejednoznaczno\u015bci przepisu. W gruncie rzeczy mo\u017cna w do\u015b\u0107 prosty spos\u00f3b zaw\u0119zi\u0107 pole sporu. Mamy bowiem post\u0119powanie o zam\u00f3wienie, w kt\u00f3rym zamawiaj\u0105cy stawia warunek dotycz\u0105cy os\u00f3b, kt\u00f3re b\u0119d\u0105 bra\u0107 udzia\u0142 w realizacji zam\u00f3wienia (jakikolwiek warunek, do\u015bwiadczenia, uprawnie\u0144 albo czegokolwiek innego, na co tylko przepisy pozwalaj\u0105 i co ma sens).
\n
\nJak si\u0119 zdaje, nie ma sporu co do sytuacji, gdy wykonawca dysponuje swoim pracownikiem w tym zakresie – udokumentowanie dysponowania tym pracownikiem w spos\u00f3b przewidziany w art. 26 ust. 2b nie wchodzi w gr\u0119, nale\u017cy to raczej uzna\u0107 raczej za zas\u00f3b w\u0142asny wykonawcy. Jak si\u0119 zdaje, nie ma tak\u017ce sporu co do sytuacji, gdy wykonawca ma dysponowa\u0107 pracownikiem innego podmiotu – musi w tym zakresie z\u0142o\u017cy\u0107 dokument tego podmiotu potwierdzaj\u0105cy, \u017ce oddaje on t\u0119 osob\u0119 wykonawcy w celu realizacji zam\u00f3wienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp. Problem pojawia si\u0119 „po \u015brodku”: gdy osoba ta nie jest zatrudniona przez wykonawc\u0119 na umow\u0119 o prac\u0119, ale nie jest te\u017c pracownikiem innego podmiotu – wykonawca ma zawart\u0105 z t\u0105 osob\u0105 umow\u0119 zlecenie czy umow\u0119 o dzie\u0142o.<\/p>\n

Prezes UZP w swojej m\u0105dro\u015bci opublikowa\u0142 opini\u0119, w kt\u00f3rej og\u0142osi\u0142, \u017ce nale\u017cy rozr\u00f3\u017cni\u0107 dysponowanie osob\u0105 bezpo\u015brednie od po\u015bredniego (tekst opinii dost\u0119pny jest tutaj<\/a>). Bezpo\u015brednie ma polega\u0107 na tym, \u017ce istnieje stosunek prawny bezpo\u015brednio mi\u0119dzy wykonawc\u0105 a rzeczon\u0105 osob\u0105 (a bez znaczenia jest natura tego stosunku), po\u015brednie za\u015b wtedy, gdy wykonawca ma umow\u0119 z innym podmiotem, a dopiero ten inny podmiot z rzeczon\u0105 osob\u0105. Mo\u017cna zrozumie\u0107 cel takiej wyk\u0142adni: na pewno w jaki\u015b spos\u00f3b wynika ona z naszej szarej rzeczywisto\u015bci, gdy pracodawcy maj\u0105 zwyczaj „zatrudnia\u0107 na zlecenie”, w zwi\u0105zku z czym zakres udowadniania na podstawie art. 26 ust. 2b musia\u0142by by\u0107 do\u015b\u0107 du\u017cy. Na zdziwienie zas\u0142uguje jednak to, \u017ce Prezes UZP pos\u0142uguje si\u0119 tutaj poj\u0119ciami zupe\u0142nie nieustawowymi. Art. 26 ust. 2b Pzp bowiem nic nie m\u00f3wi o dysponowaniu „po\u015brednim” i „bezpo\u015brednim” (trudno te\u017c doszuka\u0107 si\u0119 uzasadnienia takiego rozr\u00f3\u017cnienia, cho\u0107 Prezes UZP si\u0119 stara), a m\u00f3wi tylko o poleganiu przez wykonawc\u0119 na potencjale (w tym osobach) innych podmiot\u00f3w, na dodatek „niezale\u017cnie od charakteru prawnego \u0142\u0105cz\u0105cych go z nimi stosunk\u00f3w”. W tej sytuacji p\u00f3j\u015bcie tropem Prezesa UZP prowadzi do jednej absurdalnej w kontek\u015bcie podstawowych norm prawa konkluzji: \u017ce niekiedy osoba nie b\u0119dzie podmiotem.<\/p>\n

Prezes usprawiedliwia si\u0119 tym, \u017ce w przepisie mowa o „osobach (…) innych podmiot\u00f3w”, a zatem nie mo\u017cna stawia\u0107 znaku r\u00f3wno\u015bci mi\u0119dzy osob\u0105 a innym podmiotem, skoro jedno musi w jaki\u015b spos\u00f3b od drugiego zale\u017ce\u0107. Ale – pomijaj\u0105c ju\u017c gramatyczn\u0105 u\u0142omno\u015b\u0107 autora przepisu, kt\u00f3ra zdaje si\u0119 sugerowa\u0107 nam niewolnictwo – nie mo\u017cna interpretowa\u0107 trzech s\u0142\u00f3w zupe\u0142nie wyrwanych z kontekstu. I je\u015bli ustawodawca wyliczy\u0142 tu zasoby, w zakresie kt\u00f3rych mo\u017cna polega\u0107 na innych podmiotach zamiast napisa\u0107 po prostu o „zasobach”, to tylko z tego powodu, \u017ce nie wszystkie zasoby zwi\u0105zane z warunkami udzia\u0142u w post\u0119powaniu wchodz\u0105 tu w gr\u0119 (na dodatek, co ju\u017c kiedy\u015b sygnalizowa\u0142em, co najmniej cz\u0119\u015bciowo nies\u0142usznie). <\/p>\n

Gdy rozwa\u017c\u0119 konsekwencje stosowania w praktyce interpretacji Prezesa dochodz\u0119 do do\u015b\u0107 kuriozalnych wniosk\u00f3w. Je\u015bli zamawiaj\u0105cy postawi warunek dysponowania kopark\u0105 oraz operatorem koparki, a ja jako operator koparki zgodz\u0119 si\u0119 wspom\u00f3c swoimi zdolno\u015bciami i zasobami jakiego\u015b wykonawc\u0119, to wykonawca sk\u0142adaj\u0105c ofert\u0119 w post\u0119powaniu b\u0119dzie musia\u0142 udowodni\u0107 zamawiaj\u0105cemu, \u017ce oddam mu do jego dyspozycji moj\u0105 kopark\u0119, nie b\u0119dzie za\u015b musia\u0142 udowadnia\u0107, \u017ce oddam mu do jego dyspozycji tak\u017ce moj\u0105 w\u0142asn\u0105 osob\u0119! Trudno mi oceni\u0107 tak\u0105 sytuacj\u0119 inaczej ni\u017c jako absurdaln\u0105.<\/p>\n

Praktyka pokazuje, \u017ce wykonawcy w wykazie os\u00f3b w polu „podstawa dysponowania” wpisuj\u0105 najr\u00f3\u017cniejsze rzeczy. Np. samo „dysponuj\u0119” :) Albo „umowa cywilno-prawna”. A czy mo\u017cna wskaza\u0107 jak\u0105kolwiek form\u0119 zobowi\u0105zania do uczestnictwa w zam\u00f3wieniu nie b\u0119d\u0105c\u0105 umow\u0105 cywilnoprawn\u0105? Czy to b\u0119dzie ju\u017c podpisana umowa zlecenie „bezpo\u015brednia”, czy to b\u0119dzie podpisana umowa zlecenie z innym podmiotem dysponuj\u0105cym osob\u0105 („po\u015brednia”), czy te\u017c to b\u0119dzie zwyk\u0142a obietnica kogokolwiek udost\u0119pnienia wykonawcy czegokolwiek – je\u015bli tylko nie umowa o prac\u0119 czy jaki\u015b stosunek s\u0142u\u017cbowy, to zawsze to b\u0119dzie umowa cywilnoprawna. Ba, z wykazu nawet nie wynika (gdyby i\u015b\u0107 tropem Prezesowym), z kim „umowa cywilno-prawna” jest zawarta – czy bezpo\u015brednio z osob\u0105 z wykazu, czy te\u017c z innym podmiotem, kt\u00f3ry t\u0105 osob\u0105 dysponuje. <\/p>\n

Oczywi\u015bcie, interpretacja inna ni\u017c Prezesowa te\u017c ma swoje minusy. Minus\u00f3w jest szczeg\u00f3lnie wiele, gdy zamawiaj\u0105cy korzysta z przepisu uprawniaj\u0105cego do \u017c\u0105dania dokument\u00f3w podmiotowych dotycz\u0105cych „innych podmiot\u00f3w” (ale sens korzystania z tego przepisu jest niewielki, skrytykowa\u0142em go tutaj<\/a>). Minusem jest te\u017c to, \u017ce w gruncie rzeczy oznacza\u0142oby to konieczno\u015b\u0107 udokumentowania dysponowania koparkami, dzier\u017cawionymi od kogo\u015b innego albo wzi\u0119tymi w leasing (wszak trzeba by\u0107 konsekwentnym). Rozwi\u0105zanie tych problem\u00f3w powinno wymaga\u0107 jednak zmiany ustawy, a nie kolejnej interpretacji (ich warto\u015b\u0107 strasznie si\u0119 zdewaluowa\u0142a w ostatnim okresie…).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Art. 26 ust. 2b Pzp to zdaje si\u0119 temat bez dna. Zapewne spory o to, co nale\u017cy rozumie\u0107 pod tym czy tamtym sformu\u0142owaniem nie doczekaj\u0105 si\u0119 sensownej konkluzji dop\u00f3ki kto\u015b si\u0119 nie zmi\u0142uje i przepisu nie naprawi (pewnie trudno go zmieni\u0107 tak, by zepsu\u0107 jeszcze bardziej). Jednym z tych element\u00f3w, kt\u00f3ry budzi najwi\u0119ksze kontrowersje jest […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[22,23],"class_list":["post-26","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-22","tag-23"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/26","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=26"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/26\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":106,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/26\/revisions\/106"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=26"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=26"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=26"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}