{"id":2579,"date":"2017-10-02T07:00:30","date_gmt":"2017-10-02T05:00:30","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=2579"},"modified":"2017-10-23T15:12:31","modified_gmt":"2017-10-23T13:12:31","slug":"o-prawie-do-odwolania-w-uslugach-spolecznych-ponizej-750-tys-euro-praktycznie","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=2579","title":{"rendered":"O prawie do odwo\u0142ania w us\u0142ugach spo\u0142ecznych poni\u017cej 750 tys. euro – nieco bardziej praktycznie"},"content":{"rendered":"

Na pocz\u0105tek ma\u0142e post scriptum do tekstu z ostatniego poniedzia\u0142ku<\/a>. Pisa\u0142em tam, \u017ce nie znalaz\u0142em przypadku, aby KIO zaj\u0119\u0142o si\u0119 odwo\u0142aniem wniesionym w zam\u00f3wieniu na us\u0142ug\u0119 spo\u0142eczn\u0105 o warto\u015bci poni\u017cej 750 tys. euro. Okazuje si\u0119, \u017ce co\u015b takiego si\u0119 zdarzy\u0142o, tyle, \u017ce wyrok nie zosta\u0142 opublikowany. Trop dostarczy\u0142 tekst<\/a> S. Wikariaka opublikowany na \u0142amach GP w ostatni czwartek. Mianowicie w wyroku z 27 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1127\/17 Izba uwzgl\u0119dni\u0142a odwo\u0142anie wniesione w zam\u00f3wieniu takiego rodzaju, a rozstrzygni\u0119cie to zaskar\u017cy\u0142 Prezes UZP. Skarg\u0119 oddali\u0142 S\u0105d Okr\u0119gowy w Olsztynie w wyroku z 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt IX Ca 807\/17 (pe\u0142en tekst tutaj<\/a>), kt\u00f3ry potwierdzi\u0142 prawo do odwo\u0142ania r\u00f3wnie\u017c w tego typu zam\u00f3wieniach. <\/p>\n

Jednak jak robi\u0107 to w praktyce? Sytuacja b\u0119d\u0105ca podstaw\u0105 orzekania olszty\u0144skiego s\u0105du mo\u017ce nam tu \u015bwietnie pos\u0142u\u017cy\u0107 jako przyk\u0142ad negatywny. KIO uwzgl\u0119dni\u0142o odwo\u0142anie, kt\u00f3re wniesiono na czynno\u015b\u0107 uniewa\u017cnienia post\u0119powania. Jednak w katalogu czynno\u015bci, na kt\u00f3re przys\u0142uguje odwo\u0142anie poni\u017cej prog\u00f3w unijnych, wyra\u017conym w art. 180 ust. 2 Pzp, uniewa\u017cnienia post\u0119powania nie ma. Z tego powodu s\u0105d postanowi\u0142 wyrok KIO uchyli\u0107 i odrzuci\u0107 odwo\u0142anie. Bo przecie\u017c pr\u00f3g 750 tys. euro w us\u0142ugach spo\u0142ecznych to tak\u017ce pr\u00f3g unijnych. A zatem w post\u0119powaniach poni\u017cej tego progu mo\u017cliwo\u015b\u0107 odwo\u0142ania jest mocno ograniczona.
\n
\nTak si\u0119 z\u0142o\u017cy\u0142o, \u017ce przepisy o us\u0142ugach spo\u0142ecznych wchodzi\u0142y w \u017cycie jednocze\u015bnie z przepisem, kt\u00f3ry nak\u0142ada\u0142 na zamawiaj\u0105cych obowi\u0105zek wymagania przez zamawiaj\u0105cego od wykonawc\u00f3w zatrudnienia os\u00f3b wykonuj\u0105cych zam\u00f3wienie na umow\u0119 o prac\u0119, je\u015bli obowi\u0105zki przez nie wykonywane maj\u0105 charakter takiej umowy. Dwie bran\u017ce, w kt\u00f3rych problem ten chyba najbardziej doskwiera (a przynajmniej jest najbardziej nag\u0142a\u015bniany) to rynek sprz\u0105tania oraz ochrony. I okaza\u0142o si\u0119, \u017ce stosowny przepis obj\u0105\u0142 tylko sprz\u0105tanie, a ochron\u0119 ju\u017c nie, poniewa\u017c jest us\u0142ug\u0105 spo\u0142eczn\u0105. Czy z nadu\u017cyciami na tym polu mo\u017cna walczy\u0107?<\/p>\n

Oczywi\u015bcie, nie jestem zwolennikiem wielu rozwi\u0105za\u0144 w obecnej ustawie Pzp. Nale\u017cy do nich art. 29 ust. 3a. \u0141atwo sobie wyobrazi\u0107 jego zastosowanie przy sprz\u0105taniu i ochronie (gdzie – jak si\u0119 sk\u0142ada – nie obowi\u0105zuje), ale znacznie trudniej przy robocie budowlanej za par\u0119set milion\u00f3w z\u0142otych. Mamy art. 22 \u00a7 11<\/sup> Kp, kt\u00f3rego egzekucj\u0105 powinny si\u0119 zajmowa\u0107 stosowne organy. Po drugie, pojawi\u0142y si\u0119 te\u017c regulacje, kt\u00f3re zadzia\u0142a\u0142y w praktyce na wi\u0119ksz\u0105 skal\u0119 – zr\u00f3wnuj\u0105ce minimalne wynagrodzenie za wykonywanie pracy oraz zlecenia. Nawet zatem je\u017celi zamawiaj\u0105cy nie stosuje (bo nie musi) art. 29 ust. 3a w przetargu na ochron\u0119, to wykonawca pewnych zasad przestrzega\u0107 tak czy owak musi.<\/p>\n

A co je\u015bli nie przestrzega? Znakomity przyk\u0142ad pojawi\u0142 si\u0119 w innym artykule z GP, tym razem z poprzedniego czwartku. Chodzi\u0142o tam nie o ochron\u0119, ale o budowlank\u0119 i o fakt, \u017ce wykonawca przygotowuj\u0105c sw\u00f3j kosztorys ofertowy ofert\u0119 u\u017cy\u0142 pirackiego oprogramowania. Co zarzuci\u0142 zamawiaj\u0105cy wykonawcy? Czyn nieuczciwej konkurencji. I KIO w wyroku<\/a> z 5 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1186\/17) jak\u017ce s\u0142usznie ten zarzut podtrzyma\u0142o. Wszak zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem tej\u017ce nieuczciwej konkurencji jest „dzia\u0142anie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je\u017celi zagra\u017ca lub narusza interes innego przedsi\u0119biorcy lub klienta.” A wykonawca naruszy\u0142 prawo u\u017cywaj\u0105c pirackiego programu i zagrozi\u0142 lub naruszy\u0142 interes konkurenta, bo m\u00f3g\u0142 dzi\u0119ki temu obni\u017cy\u0107 koszty swojej dzia\u0142alno\u015bci i zaoferowa\u0107 ni\u017csz\u0105 cen\u0119 (nie wspominaj\u0105c o naruszeniu interesu producenta tego oprogramowania – swoj\u0105 drog\u0105, wydawcy kwartalnika „Buduj z G\u0142ow\u0105”<\/a>).<\/p>\n

Jak to si\u0119 przek\u0142ada na przetargi na us\u0142ugi spo\u0142eczne na ochron\u0119? Za\u0142\u00f3\u017cmy, \u017ce zamawiaj\u0105cy wybiera najkorzystniejsz\u0105 ofert\u0119 w post\u0119powaniu na us\u0142ugi spo\u0142eczne poni\u017cej progu 750 tys. euro, w kt\u00f3rej wysoko\u015b\u0107 wynagrodzenia wykonawcy jednoznacznie wskazuje, \u017ce nie skalkulowa\u0142 go w wysoko\u015bci zapewniaj\u0105cej wype\u0142nienie swoich obowi\u0105zk\u00f3w wobec pracownik\u00f3w. Czyn nieuczciwej konkurencji jak si\u0119 patrzy. Skoro* prawo do odwo\u0142ania przys\u0142uguje, a zakres tego prawa obejmuje r\u00f3wnie\u017c wyb\u00f3r najkorzystniejszej oferty, mo\u017cna zarzuci\u0107 zamawiaj\u0105cemu wyb\u00f3r oferty, kt\u00f3rej wybra\u0107 nie powinien. Trudniej niestety jest znale\u017a\u0107 przepis, do kt\u00f3rego naruszenia dosz\u0142o w toku post\u0119powania. Art. 89, gdzie mowa o odrzuceniu oferty stanowi\u0105cej czyn nieuczciwej konkurencji tu nie obowi\u0105zuje. Art. 138o w tym zakresie nie odnosi si\u0119 do innych regulacji ustawowych, a jedynie zawiera kilka obowi\u0105zk\u00f3w formalnych i og\u00f3lnych zasad. Niestety, zasady zachowania uczciwej konkurencji w\u015br\u00f3d nich nie ma.<\/p>\n

Mo\u017cna jednak zastanowi\u0107 si\u0119 nad tym, czy oferta przygotowana z naruszeniem przepis\u00f3w dotycz\u0105cych minimalnego wynagrodzenia (albo raczej maj\u0105ca na celu ich obej\u015bcie, bo przecie\u017c w momencie z\u0142o\u017cenia oferty jeszcze przepisy nie zosta\u0142y naruszone) nie stanowi niewa\u017cnej czynno\u015bci prawnej w rozumieniu art. 58 kc. Bo przecie\u017c jest ni\u0105 czynno\u015b\u0107 sprzeczna z prawem lub maj\u0105ca na celu obej\u015bcie przepisu prawa. Niewa\u017cna jest te\u017c czynno\u015b\u0107 sprzeczna z zasadami wsp\u00f3\u0142\u017cycia spo\u0142ecznego. I dostrzegam tutaj bardzo wiele wsp\u00f3lnego z wspomnianym wy\u017cej art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zreszt\u0105, nie tylko ja – takie powi\u0105zanie znajdziemy np. w wyroku S\u0105du Najwy\u017cszego z dnia 26 stycznia 2006 r. (sygn. akt II CK 378\/05) – co prawda w odniesieniu do umowy, a nie oferty, i w odniesieniu do innego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji, ale to przecie\u017c niczego nie zmienia. Je\u015bli zatem z\u0142o\u017cenie oferty stanowi\u0105cej czyn nieuczciwej konkurencji uznamy za niewa\u017cn\u0105 czynno\u015b\u0107 prawn\u0105, to wyb\u00f3r tej oferty w post\u0119powaniu na us\u0142ugi spo\u0142eczne poni\u017cej 750 tys. euro b\u0119dzie mo\u017cna przed KIO kwestionowa\u0107**. Jak bowiem mo\u017cna wybra\u0107 ofert\u0119 bezwzgl\u0119dnie niewa\u017cn\u0105?<\/p>\n

*) Znacznie \u0142atwiej dzi\u015b u\u017cy\u0107 s\u0142owa „skoro”, zamiast „je\u017celi”, kt\u00f3rym pos\u0142u\u017cy\u0142bym si\u0119 przed lektur\u0105 czwartkowego artyku\u0142u z GP :)<\/p>\n

**) Ale tutaj na wszelki wypadek wol\u0119 pozosta\u0107 jednak przy „je\u015bli”.<\/p>\n

Ps. Dzi\u0119ki czujno\u015bci jednego z czytelnik\u00f3w: w pierwszym akapicie napisa\u0142em, \u017ce s\u0105d oddali\u0142 skarg\u0119 Prezesa UZP. Oczywi\u015bcie s\u0105d jej nie oddali\u0142. Uwzgl\u0119dni\u0142 j\u0105 jednak z innego powodu (nie tego, kt\u00f3ry podnosi\u0142 Prezes UZP i kt\u00f3ry jest tematem niniejszego tekstu). Dzi\u0119kuj\u0119!<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Na pocz\u0105tek ma\u0142e post scriptum do tekstu z ostatniego poniedzia\u0142ku. Pisa\u0142em tam, \u017ce nie znalaz\u0142em przypadku, aby KIO zaj\u0119\u0142o si\u0119 odwo\u0142aniem wniesionym w zam\u00f3wieniu na us\u0142ug\u0119 spo\u0142eczn\u0105 o warto\u015bci poni\u017cej 750 tys. euro. Okazuje si\u0119, \u017ce co\u015b takiego si\u0119 zdarzy\u0142o, tyle, \u017ce wyrok nie zosta\u0142 opublikowany. Trop dostarczy\u0142 tekst S. Wikariaka opublikowany na \u0142amach GP […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[70],"tags":[159,72,110],"class_list":["post-2579","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-srodki-ochrony-prawnej","tag-138o","tag-72","tag-110"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2579","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2579"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2579\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2587,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2579\/revisions\/2587"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2579"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2579"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2579"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}