{"id":2550,"date":"2017-08-28T07:00:32","date_gmt":"2017-08-28T05:00:32","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=2550"},"modified":"2017-08-27T21:24:44","modified_gmt":"2017-08-27T19:24:44","slug":"2550","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=2550","title":{"rendered":"O uzupe\u0142nianiu luk w ustawie przez krajowy organ administracji"},"content":{"rendered":"

Kilka tygodni temu UZP udost\u0119pni\u0142 informacj\u0119<\/a> o wydaniu przez Trybuna\u0142 Sprawiedliwo\u015bci UE postanowienia w sprawie C-35\/17<\/a> b\u0119d\u0105cej wynikiem pytania prejudycjalnego KIO zadanego w postanowieniu z 16 stycznia 2017 r.<\/a> (sygn. akt KIO 2155\/16). Chodzi\u0142o o to, co pocz\u0105\u0107 z ofert\u0105, kt\u00f3rej okres zwi\u0105zania up\u0142yn\u0105\u0142 – w sytuacji, gdy zamawiaj\u0105cy nie prosi\u0142 wykonawcy o przed\u0142u\u017cenie tego okresu. To temat, o kt\u00f3rym w szponach pisa\u0142em ju\u017c nieraz (ostatni raz chyba 20 maja 2013 r.<\/a>).<\/p>\n

Orzeczenie ETS mo\u017cna stre\u015bci\u0107 nast\u0119puj\u0105co: Mamy luk\u0119 w prawie, mamy sp\u00f3r w orzecznictwie, mamy sytuacj\u0119, kt\u00f3r\u0105 s\u0105dy interpretuj\u0105 raz tak, a raz inaczej. Powoduje to powstanie w\u0105tpliwo\u015bci prawnej, kt\u00f3ra nikomu dobrze nie s\u0142u\u017cy, a szczeg\u00f3lnie wykonawcom zagranicznym – uczciwie czytaj\u0105cym dokumentacj\u0119 post\u0119powania i ustaw\u0119, a nie maj\u0105cym wielkich szans na rozeznanie si\u0119 w krajowych sporach o detale. Je\u015bli zatem nie ma wyra\u017anie wynikaj\u0105cej z przepis\u00f3w sankcji wywalenia z post\u0119powania wykonawcy, kt\u00f3ry przesta\u0142 by\u0107 zwi\u0105zany swoj\u0105 ofert\u0105 (pomijaj\u0105c sytuacj\u0119, w kt\u00f3rej zamawiaj\u0105cy wezwa\u0142 do przed\u0142u\u017cenia tego okresu), to opieraj\u0105c si\u0119 wy\u0142\u0105cznie na wyk\u0142adni wyeliminowa\u0107 go z post\u0119powania nie wolno.
\n<\/p>\n

Trudno to wyrazi\u0107 wyra\u017aniej ni\u017c w punktach 25 i 26 postanowienia ETS: „W tym wzgl\u0119dzie Trybuna\u0142 orzek\u0142 ju\u017c, \u017ce zasad\u0119 r\u00f3wnego traktowania i obowi\u0105zek przejrzysto\u015bci nale\u017cy interpretowa\u0107 w ten spos\u00f3b, i\u017c stoj\u0105 one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedope\u0142nienia przez niego obowi\u0105zku, kt\u00f3ry nie wynika wyra\u017anie z dokumentacji przetargowej lub obowi\u0105zuj\u0105cej krajowej ustawy, lecz z wyk\u0142adni tej ustawy i tej dokumentacji, a tak\u017ce z uzupe\u0142niania przez krajowe organy administracji lub s\u0105downictwa administracyjnego wyst\u0119puj\u0105cych w tej dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C\u201127\/15, EU:C:2016:404, pkt 51). Zasady te tym bardziej stoj\u0105 na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego, gdy z powodu rozbie\u017cnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, kt\u00f3rego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wyk\u0142adni w\u0142a\u015bciwych uregulowa\u0144 dokonywanej przez w\u0142a\u015bciwe s\u0105dy.”<\/p>\n

Jednak Prezes UZP postanowi\u0142 udost\u0119pni\u0107 \u015bwiatu informacj\u0119 o tym orzeczeniu opakowan\u0105 od razu w sw\u00f3j (?) komentarz<\/a>, z kt\u00f3rego wynika, \u017ce co prawda ETS powiedzia\u0142 co powiedzia\u0142, ale u nas w kraju to si\u0119 nie przyjmie. Zaanga\u017cowa\u0142 si\u0119 w obron\u0119 stanowiska, kt\u00f3re ETS tak wyra\u017anie skrytykowa\u0142 – powt\u00f3rzy\u0142 wszelkie argumenty pojawiaj\u0105ce si\u0119 dot\u0105d w jednej z dw\u00f3ch linii orzeczniczych w tym zakresie, kompletnie pomijaj\u0105c fakt istnienia linii orzeczniczej przeciwnej, tak\u017ce maj\u0105cej swoje istotne argumenty prawne. G\u0142osy stron przywo\u0142ane w postanowieniu KIO kieruj\u0105cym pytanie do ETS s\u0105 najlepszym dowodem, \u017ce nie da si\u0119 ignorowa\u0107 rozd\u017awi\u0119ku w orzecznictwie.<\/p>\n

Jedyn\u0105 nowo\u015bci\u0105 w argumentacji przedstawionej przez UZP jest odniesienie do faktu, \u017ce art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (obowi\u0105zuj\u0105cy w sprawie b\u0119d\u0105cej przedmiotem rozwa\u017ca\u0144 ETS) zosta\u0142 uchylony i obecnie mamy w zamian art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Problem w tym, \u017ce nie jest tak, jak chcia\u0142by Prezes UZP – \u017ce art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp odsy\u0142a do wszystkich sytuacji obj\u0119tych art. 85 ust. 2 Pzp, a zatem zar\u00f3wno do przypadku do braku zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiaj\u0105cego do przed\u0142u\u017cenia okresu zwi\u0105zania, jak i brak samodzielnego jego przed\u0142u\u017cenia. Bo przecie\u017c w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp mamy wprost mow\u0119 o niewyra\u017ceniu przez wykonawc\u0119 zgody, o kt\u00f3rej mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przed\u0142u\u017cenie terminu zwi\u0105zania ofert\u0105. A jedyna zgoda, o kt\u00f3rej mowa w tym przepisie odnosi si\u0119 do sytuacji, w kt\u00f3rej zamawiaj\u0105cy wzywa wykonawc\u0119 do takiego kroku. Nic zatem w por\u00f3wnaniu do dawnego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w praktyce si\u0119 nie zmieni\u0142o – poza kwalifikacj\u0105 konsekwencji (odrzucenie oferty zamiast wykluczenia wykonawcy).<\/p>\n

Szczerze m\u00f3wi\u0105c jestem zdumiony komentarzem UZP, tak otwarcie ignoruj\u0105cym tre\u015b\u0107 orzeczenia ETS. Czyli \u0142ataniem wyk\u0142adni\u0105 (w\u0105tpliw\u0105 zreszt\u0105) kolejnej dziury w ustawie nawet w tym wypadku, w kt\u00f3rym ETS wprost wskaza\u0142, \u017ce \u0142atanie wyk\u0142adniami dziur w ustawie jest niedopuszczalne. A twierdzenie, \u017ce pytania KIO „opiera\u0142y si\u0119 na b\u0142\u0119dnym za\u0142o\u017ceniu” jest nieco na bakier z pewnym niezaprzeczalnym faktem – \u017ce w orzecznictwie funkcjonuj\u0105 dwie rozbie\u017cne wyk\u0142adnie tego problemu. Na dodatek jest (aby nie u\u017cy\u0107 mocniejszych s\u0142\u00f3w) nietaktowne.<\/p>\n

I by\u0107 mo\u017ce pora, aby UZP nauczy\u0142o si\u0119, \u017ce je\u015bli w ustawie jest dziura, to nale\u017cy ustaw\u0119 poprawi\u0107, a nie ratowa\u0107 sytuacj\u0119 niepodpisanymi i niedatowanymi komentarzami.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Kilka tygodni temu UZP udost\u0119pni\u0142 informacj\u0119 o wydaniu przez Trybuna\u0142 Sprawiedliwo\u015bci UE postanowienia w sprawie C-35\/17 b\u0119d\u0105cej wynikiem pytania prejudycjalnego KIO zadanego w postanowieniu z 16 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2155\/16). Chodzi\u0142o o to, co pocz\u0105\u0107 z ofert\u0105, kt\u00f3rej okres zwi\u0105zania up\u0142yn\u0105\u0142 – w sytuacji, gdy zamawiaj\u0105cy nie prosi\u0142 wykonawcy o przed\u0142u\u017cenie tego […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[48,34],"class_list":["post-2550","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rozstrzygniecie-postepowania","tag-48","tag-34"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2550","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2550"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2550\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2557,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2550\/revisions\/2557"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2550"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2550"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2550"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}