W \u015blad za art. 63 dyrektywy 2014\/24\/UE ustawodawca nasz wprowadzi\u0142 rok temu do ustawy Pzp nowy art. 22a ust. 4, zgodnie z kt\u00f3rym, je\u015bli wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu dotycz\u0105cych wykszta\u0142cenia, kwalifikacji zawodowych lub do\u015bwiadczenia, to niezb\u0119dne jest aby taki podmiot trzeci realizowa\u0142 roboty lub us\u0142ugi, do kt\u00f3rych te zdolno\u015bci s\u0105 wymagane. To bardzo sensowna zasada, kt\u00f3ra – razem z wymogiem badania podstaw wykluczenia wobec podmiot\u00f3w trzecich u\u017cyczaj\u0105cych swojego potencja\u0142u (tutaj bez ogranicze\u0144 co do zakresu tego potencja\u0142u) – powinna stanowi\u0107 barier\u0119 w omijaniu przepis\u00f3w ustawy i posi\u0142kowaniu si\u0119 papierowym potencja\u0142em. Jak to ma dzia\u0142a\u0107 w praktyce?<\/p>\n
Przede wszystkim trzeba pami\u0119ta\u0107, \u017ce zakres tego przepisu jest ograniczony. Nie ka\u017cde u\u017cyczenie potencja\u0142u wymaga udzia\u0142u podmiotu trzeciego w realizacji zam\u00f3wienia. Z jednej strony mamy ograniczenie w zakresie rodzaj\u00f3w zam\u00f3wie\u0144, w kt\u00f3rych przepis ma zastosowanie – odnosi si\u0119 do us\u0142ug i rob\u00f3t, nie obejmuje natomiast dostaw (cho\u0107 pewnie by\u0142oby sensownym obj\u0119cie nim tych element\u00f3w dostaw, kt\u00f3re s\u0105 chocia\u017cby zwi\u0105zane z ich „rozmieszczeniem i instalacj\u0105”, jak w art. 36a ust. 2 pkt 2 Pzp). Z drugiej strony ograniczony jest zakres warunk\u00f3w, kt\u00f3re \u00f3w potencja\u0142 ma pomaga\u0107 spe\u0142ni\u0107 – s\u0105 to wykszta\u0142cenie, kwalifikacje zawodowe i do\u015bwiadczenie, ale ju\u017c nie potencja\u0142 techniczny czy sytuacja ekonomiczna i finansowa (poza przepisem pozostaj\u0105 te\u017c uprawnienia do prowadzenia okre\u015blonej dzia\u0142alno\u015bci, jednak tu akurat tylko z tego powodu, \u017ce tak\u017ce dyspozycja art. 22a ust. 1 dotycz\u0105ca zakresu pos\u0142ugiwania si\u0119 potencja\u0142em trzecim tego nie uwzgl\u0119dnia). Wymienione trzy elementy ewidentnie mog\u0105 dotyczy\u0107 dw\u00f3ch popularnych warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu – po pierwsze kompetencji os\u00f3b, kt\u00f3re zostan\u0105 skierowane do wykonania zam\u00f3wienia, po drugie do\u015bwiadczenia samego wykonawcy w realizacji podobnych us\u0142ug.
\n<\/p>\n
Gdy patrzymy na warunek dotycz\u0105cy os\u00f3b skierowanych do realizacji zam\u00f3wienia, sytuacja jest prosta. Je\u015bli podmiot trzeci u\u017cycza osob\u0119 do pe\u0142nienia konkretnych funkcji, to wykonywanie przez podmiot trzeci rob\u00f3t lub us\u0142ug, „do realizacji kt\u00f3rych te zdolno\u015bci s\u0105 wymagane” oznacza de facto konieczno\u015b\u0107 skierowania wskazanej osoby do pe\u0142nienia okre\u015blonej funkcji. Ona spe\u0142nia warunki, ona realizuje okre\u015blony element zam\u00f3wienia. Rzecz ca\u0142kowicie naturalna, kt\u00f3ra nie powinna budzi\u0107 kontrowersji ani specjalnych spor\u00f3w interpretacyjnych.<\/p>\n
Nieco inaczej jest jednak z do\u015bwiadczeniem samego wykonawcy – tu problemy mog\u0105 si\u0119 pojawi\u0107. Pierwsze – cho\u0107by w zakresie udzia\u0142u tego podmiotu. Przepis m\u00f3wi wprost o „realizowaniu” rob\u00f3t lub us\u0142ug, do realizacji kt\u00f3rych zdolno\u015bci s\u0105 wymagane. A wi\u0119c doradztwo i konsultacje to za ma\u0142o. Rola takiego podmiotu musi obejmowa\u0107 wykonywanie konkretnych prac, konkretny zakres odpowiedzialno\u015bci. Jasne, on te\u017c mo\u017ce posi\u0142kowa\u0107 si\u0119 (dalszymi) podwykonawcami, bo cz\u0119sto drabinka podwykonawc\u00f3w w r\u00f3\u017cnych zam\u00f3wieniach jest wielostopniowa. Ale nie zmienia to faktu, \u017ce on albo wykonuje kawa\u0142ek prac za pomoc\u0105 swoich w\u0142asnych zasob\u00f3w, albo sam bierze za\u0144 odpowiedzialno\u015b\u0107 na podstawie umowy z wykonawc\u0105 i sam j\u0105 organizuje wyszukuj\u0105c odpowiednich pomocnik\u00f3w.<\/p>\n
Ale teraz problem: jaki zakres? Popatrzmy na to na kilku przyk\u0142adach. Na pocz\u0105tek co\u015b prostego. Mamy do czynienia z zam\u00f3wieniem, w kt\u00f3rym zamawiaj\u0105cy postanowi\u0142 warunki w zakresie do\u015bwiadczenia rozdzieli\u0107. Czyli na przyk\u0142ad buduje most z lini\u0105 tramwajow\u0105 i stawia jeden warunek w zakresie do\u015bwiadczenia w budowie most\u00f3w i drugi w zakresie k\u0142adzenia tor\u00f3w tramwajowych. Wykonawca posi\u0142kuje si\u0119 potencja\u0142em podmiotu trzeciego w zakresie warunku dotycz\u0105cego tor\u00f3w. Oznacza to, \u017ce na etapie realizacji ten w\u0142a\u015bnie podmiot trzeci powinien by\u0107 podwykonawc\u0105 w zakresie torowym. Warunek dotyczy\u0142 tor\u00f3w, a zatem zdolno\u015b\u0107 by\u0142a wymagana do ich realizacji. W zwi\u0105zku z tym ten kawa\u0142ek zam\u00f3wienia (do\u015b\u0107 \u0142atwy do wyodr\u0119bnienia, cho\u0107 pewnie niekt\u00f3re granice mog\u0105 tu by\u0107 p\u0142ynne) powinien zosta\u0107 jemu oddany.<\/p>\n
Powy\u017csza sytuacja jest do\u015b\u0107 naturalna i mam wra\u017cenie – przepis o udost\u0119pnianiu do\u015bwiadczenia przewidziano w\u0142a\u015bnie przede wszystkim na takie okoliczno\u015bci. Wszak podmiot wyspecjalizowany w torach mo\u017ce nie chcie\u0107 bra\u0107 na siebie solidarnej odpowiedzialno\u015bci za ca\u0142y most, znacznie wi\u0119cej warty od jego dzia\u0142ki, wi\u0119c mo\u017ce nie chcie\u0107 zawiera\u0107 umowy konsorcjum.<\/p>\n
A teraz inna sytuacja, chyba znacznie cz\u0119stsza. Mamy do czynienia z zam\u00f3wieniem, w kt\u00f3rym zamawiaj\u0105cy postawi\u0142 jeden warunek do\u015bwiadczenia. Chce zbudowa\u0107 1 km drogi i za\u017c\u0105da\u0142 do\u015bwiadczenia w postaci budowy dw\u00f3ch dr\u00f3g po minimum 500 m. Wykonawca sk\u0142ada ofert\u0119 i okazuje si\u0119, \u017ce w zakresie warunku do\u015bwiadczenia opiera si\u0119 na do\u015bwiadczeniu podmiotu trzeciego. Co teraz? Nie ulega w\u0105tpliwo\u015bci, \u017ce podmiot trzeci musi wzi\u0105\u0107 udzia\u0142 w realizacji. Czy zlecone musi by\u0107 ca\u0142e zam\u00f3wienie? C\u00f3\u017c, pami\u0119tajmy o tym, \u017ce przepis m\u00f3wi o obowi\u0105zku wykonania tych rob\u00f3t, do kt\u00f3rych jego zdolno\u015bci (w postaci do\u015bwiadczenia) s\u0105 wymagane. Oznacza to, \u017ce powinien po prostu zbudowa\u0107 drog\u0119. Pytanie tylko – gdzie tu rola wykonawcy? W gruncie rzeczy chyba tylko w organizacji przedsi\u0119wzi\u0119cia i wzi\u0119ciu na siebie jakich\u015b pobocznych drobiazg\u00f3w, kt\u00f3re nie maj\u0105 wielkiego znaczenia. I to jest sytuacja, w kt\u00f3rej nowe przepisy powinny spowodowa\u0107, \u017ce do\u015bwiadczony podmiot sam we\u017amie udzia\u0142 w post\u0119powaniu. A je\u015bli zdarzy si\u0119, \u017ce jednak w ofercie pojawi si\u0119 zobowi\u0105zanie – c\u00f3\u017c, zlecenie 90% zam\u00f3wienia jednemu podwykonawcy nie jest zabronione.<\/p>\n
Kolejny przypadek. Zakres i warunek identyczne jak powy\u017cej, ale wykonawca sk\u0142ada ofert\u0119, z kt\u00f3rej wynika, \u017ce on sam wykona\u0142 jedn\u0105 wymagan\u0105 drog\u0119, a podmiot trzeci drug\u0105. I co teraz? Maj\u0105 podzieli\u0107 si\u0119 realizacj\u0105 zam\u00f3wienia po po\u0142owie? C\u00f3\u017c, w takim wypadku pewnie to by\u0142oby najbardziej salomonowym rozwi\u0105zaniem, warto jednak zapobiega\u0107 takim sytuacjom ju\u017c na etapie kszta\u0142towania warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu. Jak ju\u017c wielokrotnie w „szponach” pisa\u0142em, dw\u00f3ch niedo\u015bwiadczonych wykonawc\u00f3w nie daje w sumie odpowiedniego do\u015bwiadczenia. W przypadku takiego warunku warto zaznaczy\u0107, \u017ce zamawiaj\u0105cy wymaga, aby to jeden wykonawca\/podmiot w ca\u0142o\u015bci sam taki warunek do\u015bwiadczenia spe\u0142nia\u0142. I w\u00f3wczas problemu nie b\u0119dzie, nie b\u0119dzie tak\u017ce ryzyka, \u017ce zam\u00f3wienie b\u0119d\u0105 realizowa\u0107 podmioty, kt\u00f3re sobie z nim nie poradz\u0105.<\/p>\n
A – wychodz\u0105c poza art. 22a ustawy – co w przypadku konsorcjum? Przecie\u017c tu wyst\u0119puj\u0105 sytuacje analogiczne. Czy zamawiaj\u0105cy mo\u017ce okre\u015bli\u0107, \u017ce cz\u0119\u015b\u0107 rob\u00f3t, kt\u00f3rej warunek do\u015bwiadczenia dotyczy, ma wzi\u0105\u0107 na siebie ten konsorcjant, kt\u00f3ry wykaza\u0142 jego spe\u0142nienie? C\u00f3\u017c, w mojej opinii tak\u0105 w\u0142a\u015bnie mo\u017cliwo\u015b\u0107 zamawiaj\u0105cemu daje art. 23 ust. 6 Pzp. Pozwala to te\u017c identycznie traktowa\u0107 bardzo podobne do siebie przecie\u017c sytuacje.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
W \u015blad za art. 63 dyrektywy 2014\/24\/UE ustawodawca nasz wprowadzi\u0142 rok temu do ustawy Pzp nowy art. 22a ust. 4, zgodnie z kt\u00f3rym, je\u015bli wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu dotycz\u0105cych wykszta\u0142cenia, kwalifikacji zawodowych lub do\u015bwiadczenia, to niezb\u0119dne jest aby taki podmiot trzeci realizowa\u0142 roboty lub us\u0142ugi, do […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[161,76],"class_list":["post-2517","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-22a","tag-76"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2517","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2517"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2517\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3103,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2517\/revisions\/3103"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2517"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2517"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2517"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}