Od lat w orzecznictwie dominuje pogl\u0105d, \u017ce odwo\u0142anie, kt\u00f3rego celem jest uniewa\u017cnienie post\u0119powania jest nieuprawnione. W takim wypadku bowiem wykonawca nie wykazuje interesu w uzyskaniu zam\u00f3wienia, co zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp jest warunkiem wniesienia odwo\u0142ania. W szeregu wyrok\u00f3w KIO stwierdzano, \u017ce „interes ten winien dotyczy\u0107 tego konkretnego post\u0119powania, w kt\u00f3rym sk\u0142adany jest \u015brodek ochrony prawnej, a nie podlega\u0107 realizacji, np. poprzez hipotetyczny udzia\u0142 w kolejnym post\u0119powaniu og\u0142oszonym przez zamawiaj\u0105cego” (cytat za wyrokiem KIO 1680\/11), a „\u017c\u0105daj\u0105c uniewa\u017cnienia post\u0119powania, wykonawca pozbawia si\u0119 szansy na uzyskanie zam\u00f3wienia w niniejszym post\u0119powaniu, co pozbawia go r\u00f3wnie\u017c legitymacji do wniesienia odwo\u0142ania” (cytat za wyrokiem KIO 453\/11). Podobnie w wielu innych wyrokach (np. KIO\/UZP 372\/08, KIO\/UZP 1330\/08, KIO\/UZP 660\/09, KIO\/UZP 1100\/09, KIO 2742\/11, KIO 2887\/12, KIO 205\/15)<\/p>\n
Sytuacja nie jest jednak absolutnie jednoznaczna – cytowane wy\u017cej, a powtarzane w orzecznictwie stwierdzenia, \u017ce chodzi o interes w uzyskaniu zam\u00f3wienia w wyniku danego post\u0119powania nie wynikaj\u0105 wprost z przepisu. Mowa tam bowiem o uzyskaniu danego zam\u00f3wienia, nie ma natomiast odniesienia do post\u0119powania. Tymczasem w przypadku uniewa\u017cnienia aktualnego post\u0119powania istnieje mo\u017cliwo\u015b\u0107, \u017ce zam\u00f3wienie b\u0119dzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego post\u0119powania. I w orzecznictwie KIO mo\u017cna odnale\u017a\u0107 wyj\u0105tki od wskazanej wy\u017cej linii orzeczniczej. Np. w wyroku z 30 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2702\/11) Izba stwierdzi\u0142a, \u017ce przez „dane zam\u00f3wienie” wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp nale\u017cy rozumie\u0107 „nie przedmiot konkretnego post\u0119powania, lecz dostaw\u0119\/us\u0142ug\u0119\/robot\u0119 budowlan\u0105, kt\u00f3r\u0105 zamawiaj\u0105cy chce na podstawie umowy o zam\u00f3wienie publiczne naby\u0107.” W efekcie uznano wykonawc\u0119 za uprawnionego do domagania si\u0119 uniewa\u017cnienia post\u0119powania. Co prawda w stanie faktycznym oferta odwo\u0142uj\u0105cego nie by\u0142a odrzucona, a zamawiaj\u0105cy kwestionowa\u0142 interes odwo\u0142uj\u0105cego powo\u0142uj\u0105c si\u0119 na fakt, \u017ce cena jego oferty przekracza bud\u017cet – a wi\u0119c takie stwierdzenie nie mia\u0142o wprost wp\u0142ywu na wynik post\u0119powania odwo\u0142awczego – ale mimo to Izba podkre\u015bli\u0142a, \u017ce niezale\u017cnie od hipotetyczno\u015bci przysz\u0142ego uniewa\u017cnienia post\u0119powania w interesie wykonawcy mie\u015bci si\u0119 tak\u017ce \u017c\u0105danie tego uniewa\u017cnienia.
\n<\/p>\n
Szczerze m\u00f3wi\u0105c, ten drugi pogl\u0105d, nie wymagaj\u0105cy gimnastyki prawnej w odniesieniu do art. 179 ust. 1 Pzp wydaje si\u0119 bli\u017cszy literze ustawy. Bo przecie\u017c faktycznie w przepisie tym nie ma mowy o „danym post\u0119powaniu”, ale o „danym zam\u00f3wieniu”. A to jest r\u00f3\u017cnica. Ponadto, je\u015bli nawet oferta wykonawcy zosta\u0142a s\u0142usznie odrzucona, a widzi on, \u017ce np. odrzucone powinny zosta\u0107 tak\u017ce inne oferty i dzi\u0119ki temu mia\u0142by szans\u0119 w ponownym post\u0119powaniu – dlaczego nie mia\u0142by kwestionowa\u0107 dzia\u0142a\u0144 zamawiaj\u0105cego? Inna sprawa, \u017ce takie odwo\u0142anie nawet mimo odrzucenia z powodu braku interesu powinno da\u0107 zamawiaj\u0105cemu do my\u015blenia (aczkolwiek niekt\u00f3rzy zamawiaj\u0105cy bywaj\u0105 oporni na my\u015blenie).<\/p>\n
Kilkakrotnie tego typu sprawy trafia\u0142y przed oblicze Trybuna\u0142u Sprawiedliwo\u015bci UE. W wyroku<\/a> z 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100\/12 (Fastweb) stan faktyczny by\u0142 co prawda nieco inny: wykonawcy zmierzali do odrzucenia ofert konkurencji, tyle \u017ce wzajemno\u015b\u0107 tych \u017c\u0105da\u0144 mog\u0142a powodowa\u0107 uniewa\u017cnienie post\u0119powania. ETS w wyroku wskaza\u0142, \u017ce nie mo\u017cna odwo\u0142ania uzna\u0107 za niedopuszczalne przed zbadaniem zasadno\u015bci odrzucenia ofert. A contrario (cho\u0107 niewypowiedziane wprost) – je\u015bli oferta odwo\u0142uj\u0105cego zosta\u0142aby odrzucona, mo\u017cnaby bada\u0107 niedopuszczalno\u015b\u0107 jego odwo\u0142ania wobec konkurencyjnej oferty? W\u0105tek pojawia si\u0119 te\u017c w innym, starszym orzeczeniu – wyroku<\/a> z 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249\/01 (Hackerm\u00fcller), gdzie ETS wskaza\u0142, \u017ce nie mo\u017cna odm\u00f3wi\u0107 prawa do odwo\u0142ania wykonawcy, kt\u00f3rego oferta nie zosta\u0142a odrzucona. Jednak mimo wszystko na ko\u0144cu, je\u015bli organ rozstrzygaj\u0105cy odwo\u0142anie dojdzie do wniosku, \u017ce oferta podlega odrzuceniu, to mo\u017cna uzna\u0107, \u017ce w tych okoliczno\u015bciach odwo\u0142uj\u0105cy si\u0119 wykonawca nie poniesie szkody wskutek naruszenia prawa, kt\u00f3re wskazywa\u0142.<\/p>\n