{"id":2322,"date":"2016-11-28T07:00:26","date_gmt":"2016-11-28T05:00:26","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=2322"},"modified":"2016-11-27T12:11:54","modified_gmt":"2016-11-27T10:11:54","slug":"o-uzupelnianiu-podmiotu-trzeciego-i-uzupelnianiu-dokumentow","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=2322","title":{"rendered":"O zmianie podmiotu trzeciego i uzupe\u0142nianiu dokument\u00f3w"},"content":{"rendered":"

Niedawno<\/a> „zahacza\u0142em” ju\u017c w „szponach” o wprowadzony w lipcu do ustawy Pzp art. 22a ust. 6. „Zahaczenie” to odnosi\u0142o si\u0119 jednak tylko do jednego z dyskusyjnych aspekt\u00f3w tego przepisu. Dzi\u015b b\u0119dzie o innym problemie, kt\u00f3ry pojawia si\u0119 podczas pr\u00f3by zastosowania regulacji w praktyce. Mianowicie przepis stanowi, co zamawiaj\u0105cy ma obowi\u0105zek zrobi\u0107, gdy wykonawca korzysta z potencja\u0142u podmiotu trzeciego w celu wykazania spe\u0142nienia warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu i okazuje si\u0119, \u017ce zdolno\u015bci tego podmiotu s\u0105 zbyt ma\u0142e w celu wykazania spe\u0142nienia warunk\u00f3w lub podmiot ten spe\u0142nia przes\u0142anki wykluczenia z post\u0119powania. Zamawiaj\u0105cy wtedy wzywa wykonawc\u0119 do tego, aby wskaza\u0142 inny podmiot posiadaj\u0105cy odpowiedni potencja\u0142 lub sam wykaza\u0142 spe\u0142nienie odpowiednich warunk\u00f3w, w terminie okre\u015blonym przez zamawiaj\u0105cego.<\/p>\n

Na poz\u00f3r fajnie. Problem jest jednak ze stosunkiem tej regulacji do przepisu nakazuj\u0105cego wezwanie wykonawc\u00f3w do uzupe\u0142niania dokument\u00f3w, czyli art. 26 ust. 3 Pzp. Wyobra\u017amy sobie tak\u0105 sytuacj\u0119: ofert\u0119 sk\u0142ada wykonawca, kt\u00f3ry w zakresie warunku dotycz\u0105cego do\u015bwiadczenia polega na zasobach potencja\u0142u trzeciego. Okazuje si\u0119 jednak, \u017ce podmiot ten ma do\u015bwiadczenie niewystarczaj\u0105ce. Przed nowelizacj\u0105 sprawa by\u0142aby prosta: zamawiaj\u0105cy wezwa\u0142by wykonawc\u0119 do uzupe\u0142nienia dokument\u00f3w potwierdzaj\u0105cych spe\u0142nienie warunku do\u015bwiadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca albo rozbudowa\u0142by informacj\u0119 o do\u015bwiadczeniu podmiotu trzeciego, albo wykaza\u0142by, \u017ce sam ma odpowiednie do\u015bwiadczenie (raczej ma\u0142o prawdopodobne, bo po co w\u00f3wczas si\u0119ga\u0142by w og\u00f3le po podmiot trzeci), albo wreszcie przedstawi\u0142 inny podmiot trzeci (co zapewne zwykle wi\u0105za\u0142o si\u0119 ze wskazywaniem nie do ko\u0144ca zwi\u0105zanej z rzeczywisto\u015bci\u0105 daty zobowi\u0105zania si\u0119 podmiotu trzeciego do udost\u0119pnienia potencja\u0142u).
\n<\/p>\n

Gdy zamawiaj\u0105cy wymaga\u0142, aby podmiot trzeci (ale tylko taki, kt\u00f3ry w praktyce b\u0119dzie uczestniczy\u0142 w realizacji zam\u00f3wienia – co przed nowelizacj\u0105 wcale nie by\u0142o takie oczywiste nawet w przypadku „u\u017cyczenia” do\u015bwiadczenia) z\u0142o\u017cy\u0142 tak\u017ce dokumenty potwierdzaj\u0105ce, \u017ce nie spe\u0142nia on przes\u0142anek wykluczenia i okazywa\u0142o si\u0119, \u017ce np. ma zaleg\u0142o\u015bci podatkowe – c\u00f3\u017c, na pewne sytuacje ratunku nie by\u0142o. Owszem, zastosowanie znajdowa\u0142 r\u00f3wnie\u017c art. 26 ust. 3 Pzp (mo\u017ce sp\u0142aci\u0142 zaleg\u0142o\u015bci mi\u0119dzy dat\u0105 wystawienia z\u0142o\u017conego o\u015bwiadczenia a terminem sk\u0142adania ofert, ale szanse na to by\u0142y niewielkie i zwykle prowadzi\u0142o to po prostu do wykluczenia wykonawcy z post\u0119powania).<\/p>\n

Dzisiaj sytuacja jest odmienna. Je\u015bli okazuje si\u0119, \u017ce podmiot trzeci nie ma wystarczaj\u0105cego do\u015bwiadczenia, po kt\u00f3ry przepis zamawiaj\u0105cy ma si\u0119gn\u0105\u0107? Art. 26 ust. 3 Pzp (wszak wykaz us\u0142ug\/rob\u00f3t\/dostaw mo\u017ce nie by\u0107 kompletny, a poza tym niemal identycznie brzmi\u0105cy poprzednio przepis nie zabrania\u0142 w tej sytuacji zmieni\u0107 podmiotu)? Czy art. 22a ust. 6, kt\u00f3ry te\u017c m\u00f3wi o wzywaniu? Gdyby problem dotyczy\u0142 samego wykonawcy, sprawa by\u0142aby prosta: jest tylko art. 26 ust. 3 Pzp. Poniewa\u017c problem dotyczy podmiotu trzeciego, mamy dwie regulacje prawne. Mo\u017ce uzna\u0107, \u017ce wezwanie jest jedno, a podstawa prawna nieistotna? (na szcz\u0119\u015bcie praktyczna strona jest podobna, cho\u0107 mo\u017cna doszukiwa\u0107, \u017ce cel wezwania na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp jest teoretycznie bardziej ograniczony). Czy przeciwnie – najpierw wezwa\u0107 na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a gdyby okaza\u0142o si\u0119, \u017ce nadal warunki s\u0105 niespe\u0142nione, po raz drugi wezwa\u0107 wykonawc\u0119 na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp? A mo\u017ce odwrotnie? <\/p>\n

Szczerze m\u00f3wi\u0105c te ostatnie rozwi\u0105zania budz\u0105 moj\u0105 ogromn\u0105 niech\u0119\u0107. Od lat uczyli\u015bmy si\u0119 zasady nieprzed\u0142u\u017cania w niesko\u0144czono\u015b\u0107 post\u0119powa\u0144 i jednokrotnego wzywania w ramach jednego braku dotycz\u0105cego warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu czy przes\u0142anek wykluczenia. Na dodatek mo\u017cliwo\u015b\u0107 dwukrotnego wezwania (gdy problem dotyczy podmiotu trzeciego) przy jednoczesnej mo\u017cliwo\u015bci tylko jednokrotnego wezwania (gdy problem dotyczy samego wykonawcy) niespecjalnie r\u00f3wnie\u017c wsp\u00f3\u0142gra z zasadami r\u00f3wnego traktowania itp. Mo\u017ce zatem nale\u017ca\u0142oby traktowa\u0107 art. 22a ust. 6 Pzp jako takie techniczne dope\u0142nienie do art. 26 ust. 3 Pzp? Stanowi\u0105ce o zakresie mo\u017cliwych konsekwencji wezwania?<\/p>\n

Gdy zmienimy przyk\u0142ad i za\u0142o\u017cymy, \u017ce podmiot trzeci zalega z podatkami (a wi\u0119c podlega wykluczeniu), widzimy r\u00f3\u017cnic\u0119, kt\u00f3ra wynika z art. 22a ust. 6 Pzp w stosunku do poprzedniego stanu prawnego: pojawia si\u0119 mo\u017cliwo\u015b\u0107 zast\u0105pienia podmiotu trzeciego innym podmiotem, a zatem nowa regulacja poszerza zakres manewru wykonawcy (bez znaczenia dla naszych rozwa\u017ca\u0144 jest inna r\u00f3\u017cnica – teraz ka\u017cdy podmiot trzeci podlega sprawdzeniu obowi\u0105zkowemu i w ka\u017cdej sytuacji – na zasadach identycznych z wykonawc\u0105).<\/p>\n

Ponadto przy analizie art. 22a ust. 6 Pzp trzeba zwr\u00f3ci\u0107 uwag\u0119 na inny aspekt sprawy: w przypadku art. 26 ust. 3 Pzp mowa jest o reakcji na dokumenty sk\u0142adane przez wykonawc\u0119. Nowy przepis art. 22a ust. 6 Pzp znajdzie zastosowanie tak\u017ce w innych przypadkach. Bo przecie\u017c mo\u017ce okaza\u0107 si\u0119, \u017ce przes\u0142anka wykluczenia podmiotu trzeciego zaktualizuje si\u0119 na innym etapie post\u0119powania – ot, chocia\u017cby og\u0142osi on upad\u0142o\u015b\u0107 przed podpisaniem umowy. I zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie w\u00f3wczas zobowi\u0105zany si\u0119gn\u0105\u0107 po ten przepis zupe\u0142nie niezale\u017cnie od art. 26 ust. 3 Pzp, kt\u00f3ry do tej sytuacji nijak nie pasuje.<\/p>\n

Czyli jednak art. 22a ust. 6 Pzp nie jest zwyk\u0142ym dope\u0142nieniem art. 26 ust. 3 Pzp, ale zupe\u0142nie samodzieln\u0105 regulacj\u0105, kt\u00f3ra mo\u017ce mie\u0107 zastosowanie w innych sytuacjach ni\u017c art. 26 ust. 3 Pzp. Wracamy jednak do problemu – co je\u015bli mamy sytuacj\u0119, do kt\u00f3rej oba te przepisy jednocze\u015bnie pasuj\u0105?<\/p>\n

Rozwi\u0105zania niestety nie podsuwa dyrektywa 2014\/24\/UE, za pomoc\u0105 kt\u00f3rej mogliby\u015bmy przecie\u017c te przepisy interpretowa\u0107. Art. 22a ust. 6 Pzp to implementacja akapitu drugiego z art. 63 ust. 1 dyrektywy. Z kolei art. 26 ust. 3 Pzp odpowiada bardziej og\u00f3lnej regule z art. 56 ust. 3 dyrektywy. Niestety, w \u017cadnym z dw\u00f3ch komentarzy do dyrektywy, do kt\u00f3rych mam dost\u0119p, problem wzajemnej relacji tych dw\u00f3ch przepis\u00f3w nie jest poruszony. Swoj\u0105 drog\u0105, w dyrektywie mamy tak\u017ce art. 71 ust. 6 lit. b, kt\u00f3ry stanowi o obowi\u0105zku wymagania, aby podmiot trzeci zast\u0105pi\u0142 podwykonawc\u0119, kt\u00f3ry podlega\u0142by wykluczeniu. W polskich przepisach odpowiada mu art. 36ba ust. 2 Pzp, kt\u00f3ry jednak – jak si\u0119 zdaje – odnosi si\u0119 tylko do przypadku zg\u0142oszenia podwykonawcy w toku realizacji zam\u00f3wienia, tymczasem przecie\u017c zamawiaj\u0105cy ma mo\u017cliwo\u015b\u0107 badania przes\u0142anek wykluczenia z post\u0119powania podwykonawcy tak\u017ce na etapie samego post\u0119powania…<\/p>\n

Nie widz\u0119 zatem dobrej odpowiedzi na pytanie, kt\u00f3ry przepis wybra\u0107 i dlaczego. B\u0119d\u0105 sytuacje, w kt\u00f3rych mo\u017cliwe b\u0119dzie skorzystanie tylko z jednego z nich (problem z dokumentami wykonawcy, zobowi\u0105zaniem podmiotu trzeciego i wiele innych – tylko art. 26 ust. 3 Pzp; aktualizacja przes\u0142anki wykluczenia podmiotu trzeciego na innym etapie ni\u017c ocena dokument\u00f3w – tylko art. 22a ust. 6 Pzp). Tam, gdzie przepisy zdaj\u0105 na siebie nachodzi\u0107, trzyma\u0142bym si\u0119 zasady jednokrotnego wezwania. Wyobra\u017amy sobie bowiem konsekwencje przeciwnego stanowiska: skoro jest brak wymaganego do\u015bwiadczenia, to zamawiaj\u0105cy (przyk\u0142adowo) najpierw wzywa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupe\u0142nienia wykazu rob\u00f3t podmiotu trzeciego, gdy nadal brak wymaganego do\u015bwiadczenia, zamawiaj\u0105cy wzywa na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp do wymiany podmiotu trzeciego, a potem, gdy okazuje si\u0119, \u017ce dokumenty maj\u0105 jeszcze braki, jeszcze raz art. 26 ust. 3 Pzp, tym razem w zakresie wykazu rob\u00f3t nowego podmiotu? <\/p>\n

Mam nadziej\u0119, \u017ce zanim sam b\u0119d\u0119 musia\u0142 stan\u0105\u0107 oko w oko z tym problemem, pojawi si\u0119 ju\u017c jakiej\u015b orzecznictwo w tym zakresie. Ale z\u0142a to ustawa, kt\u00f3rej zrozumie\u0107 bez orzecznictwa si\u0119 nie da. A p\u00f3ki co sk\u0142ania\u0142bym si\u0119 do \u0142\u0105czenia tych element\u00f3w w jednym wezwaniu: prosz\u0119 uzupe\u0142ni\u0107 do\u015bwiadczenie, a je\u015bli podmiot nie posiada wymaganego do\u015bwiadczenia (nic do wykazu nie da si\u0119 do\u0142o\u017cy\u0107), prosz\u0119 wskaza\u0107 inny podmiot i wykaza\u0107, \u017ce on ma wymagane do\u015bwiadczenie (albo przedstawi\u0107 do\u015bwiadczenie w\u0142asne wykonawcy). Tak jak to w praktyce bywa\u0142o nieraz dot\u0105d…<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Niedawno „zahacza\u0142em” ju\u017c w „szponach” o wprowadzony w lipcu do ustawy Pzp art. 22a ust. 6. „Zahaczenie” to odnosi\u0142o si\u0119 jednak tylko do jednego z dyskusyjnych aspekt\u00f3w tego przepisu. Dzi\u015b b\u0119dzie o innym problemie, kt\u00f3ry pojawia si\u0119 podczas pr\u00f3by zastosowania regulacji w praktyce. Mianowicie przepis stanowi, co zamawiaj\u0105cy ma obowi\u0105zek zrobi\u0107, gdy wykonawca korzysta z […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[161,23],"class_list":["post-2322","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-22a","tag-23"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2322","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2322"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2322\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2330,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2322\/revisions\/2330"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2322"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2322"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2322"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}