Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwo\u0142awcza umarza post\u0119powanie odwo\u0142awcze, je\u015bli zamawiaj\u0105cy w ca\u0142o\u015bci uwzgl\u0119dni\u0142 zarzuty zawarte w odwo\u0142aniu, a \u017caden z wykonawc\u00f3w przyst\u0119puj\u0105cych do odwo\u0142ania nie wni\u00f3s\u0142 sprzeciwu wobec tej czynno\u015bci. Przepis ten mia\u0142 zape\u0142ni\u0107 luk\u0119 po prote\u015bcie – kt\u00f3rego uwzgl\u0119dnienie skutkowa\u0142o brakiem konieczno\u015bci sk\u0142adania odwo\u0142ania. Celem tej zmiany by\u0142o przyspieszenie post\u0119powania odwo\u0142awczego: wyeliminowanie protestu powodowa\u0142o, \u017ce ca\u0142y problem by\u0142 za\u0142atwiany „za jednym zamachem”, a nie w dw\u00f3ch turach, po dwukrotnym odczekaniu 10-dniowego (zazwyczaj) terminu i dwukrotnym rozpatrywaniu tej samej sprawy. Niew\u0105tpliwie to bardzo cenne w zam\u00f3wieniach, w kt\u00f3rych tak cz\u0119sto zamawiaj\u0105cy goni\u0105 za straconym czasem.<\/p>\n
Jednak gdy w tamtych czasach zamawiaj\u0105cy zgadza\u0142 si\u0119 z cz\u0119\u015bci\u0105 zarzut\u00f3w podniesionych w prote\u015bcie i uwzgl\u0119dnia\u0142 go w cz\u0119\u015bci, wykonawca mia\u0142 czas do namys\u0142u i wyb\u00f3r: z\u0142o\u017cy\u0107 odwo\u0142anie w pozosta\u0142ym zakresie, czy nie. Odwo\u0142anie, rzecz jasna, dotyczy\u0142o tylko tych zarzut\u00f3w, kt\u00f3rych zamawiaj\u0105cy nie uwzgl\u0119dni\u0142 albo takich, w kt\u00f3rych zamawiaj\u0105cy nie do ko\u0144ca wype\u0142ni\u0142 \u017c\u0105dania wykonawcy (np. je\u015bli wykonawca \u017c\u0105da\u0142 wykluczenia konkurenta z post\u0119powania, tymczasem nale\u017ca\u0142o go wezwa\u0107 do uzupe\u0142nienia dokument\u00f3w). Po rozstrzygni\u0119ciu protestu nast\u0119powa\u0142 moment, kt\u00f3ry pozwala\u0142 na analiz\u0119 nowej sytuacji i ryzyk zwi\u0105zanych z odwo\u0142aniem. \u00d3w moment trwa\u0142 10 dni…
\n<\/p>\n
Po zlikwidowaniu protestu cz\u0119\u015bciowe uwzgl\u0119dnienie zarzut\u00f3w odwo\u0142ania przez zamawiaj\u0105cego tworzy komplikacje. Nie zachodzi wtedy sytuacja opisana w art. 186 ust. 2 Pzp (tam mowa tylko o uwzgl\u0119dnieniu zarzut\u00f3w w ca\u0142o\u015bci), a wi\u0119c odwo\u0142anie trafia do rozstrzygni\u0119cia przez KIO. Wykonawca nie ma zwykle 10 dni na analiz\u0119 rozstrzygni\u0119cia zamawiaj\u0105cego, jak to dawniej by\u0142o. Oczywi\u015bcie, mo\u017ce wycofa\u0107 odwo\u0142anie, ale po pierwsze – zawsze traci wtedy kas\u0119 (je\u015bli wycofa odwo\u0142anie przed otwarciem rozprawy – 10% wpisu, je\u015bli wycofa p\u00f3\u017aniej – ca\u0142y wpis), po drugie – czas na podj\u0119cie decyzji jest znacznie kr\u00f3tszy. Uwzgl\u0119dnienie zarzut\u00f3w nast\u0119puje bowiem w odpowiedzi zamawiaj\u0105cego na odwo\u0142anie, a t\u0119 sk\u0142ada si\u0119 zwykle (i nie ma czemu si\u0119 dziwi\u0107) w ostatniej chwili przed rozpraw\u0105 (a przepisy pozwalaj\u0105 takiej odpowiedzi udzieli\u0107 nawet do protoko\u0142u).<\/p>\n
Zamawiaj\u0105cy tak\u017ce ma problem: przedmiotem orzekania KIO jest wniesione odwo\u0142anie, a to zawiera przecie\u017c zarzuty uwzgl\u0119dnione przez zamawiaj\u0105cego i nie wiadomo, co KIO pocznie z tymi zarzutami. W orzecznictwie mo\u017cna napotka\u0107 dwie szko\u0142y post\u0119powania. Wedle pierwszej (np. KIO 79\/13, KIO 163\/14) KIO pozostawia uwzgl\u0119dnione zarzuty na boku i nie zajmuje si\u0119 nimi, uznaj\u0105c \u017ce w tym zakresie nie ma sporu i nie ma podstaw do orzekania – przedmiotem wyroku s\u0105 tylko zarzuty nieuwzgl\u0119dnione przez zamawiaj\u0105cego. Wedle drugiej (np. KIO 2272\/12, KIO 169\/15 i 170\/15) – przeciwnie – KIO uznaje, \u017ce sam zamawiaj\u0105cy zgodzi\u0142 si\u0119 z zarzutami i w zwi\u0105zku z tym, nawet je\u015bli pozosta\u0142e zarzuty s\u0105 nies\u0142uszne, i tak odwo\u0142anie uwzgl\u0119dnia*. R\u00f3\u017cnica kolosalna – je\u015bli mamy bowiem do czynienia z zamawiaj\u0105cym, kt\u00f3ry zna ustaw\u0119 i uwzgl\u0119dnia zarzuty zas\u0142uguj\u0105ce na uwzgl\u0119dnienie, a nie uwzgl\u0119dnia tych, kt\u00f3rych uwzgl\u0119dni\u0107 nie mo\u017ce – szko\u0142a pierwsza odwo\u0142anie oddala (a koszty ponosi wykonawca), a szko\u0142a druga odwo\u0142anie uwzgl\u0119dnia (a koszty ponosi zamawiaj\u0105cy).<\/p>\n
Opcja druga by\u0107 mo\u017ce znajdzie lepsze oparcie w przepisach (cho\u0107 gdyby by\u0142o to jednoznaczne, nie mieliby\u015bmy dw\u00f3ch szk\u00f3\u0142). Zapobiega te\u017c sytuacji, \u017ce zamawiaj\u0105cy tu\u017c przed rozpraw\u0105 albo na rozprawie uwzgl\u0119dnia cz\u0119\u015b\u0107 bardziej oczywistych zarzut\u00f3w, a wykonawca nie ma opcji wycofania pozosta\u0142ych bez utraty wpisu. Generalnie jednak bardziej racjonalna wydaje si\u0119 opcja pierwsza – bo w przypadku drugiej na miejscu wykonawcy warto dorzuci\u0107 do odwo\u0142ania jaki\u015b zarzut na granicy absurdu albo po prostu wyrazi\u0107 znacznie przesadzone i nieadekwatne \u017c\u0105dania, kt\u00f3rych zamawiaj\u0105cy nie mo\u017ce \u017cadn\u0105 miar\u0105 uwzgl\u0119dni\u0107, a odwo\u0142anie i tak zostanie przez KIO uwzgl\u0119dnione niezale\u017cnie od zachowania zamawiaj\u0105cego (bez przesadzonego zarzutu lub w nieco mniejszym zakresie \u017c\u0105da\u0144). Opcja pierwsza daje te\u017c samemu zamawiaj\u0105cemu mo\u017cliwo\u015b\u0107 naprawy b\u0142\u0119du. Problemem jest jednak podniesione powy\u017cej pojawiaj\u0105ce si\u0119 ryzyko odwo\u0142uj\u0105cego si\u0119 i niedostatek czasu, w kt\u00f3rym ten odwo\u0142uj\u0105cy musi dzia\u0142a\u0107.<\/p>\n
Unormowanie sytuacji w tym zakresie wymaga interwencji ustawodawcy. Da si\u0119 to zrobi\u0107 bez konieczno\u015bci przywracania protestu – przewiduj\u0105c opcj\u0119 cz\u0119\u015bciowego uwzgl\u0119dnienia odwo\u0142ania przez zamawiaj\u0105cego (niew\u0105tpliwie s\u0142uszn\u0105 i u\u017cyteczn\u0105) i opisuj\u0105c konsekwencje, jakie takie uwzgl\u0119dnienie za sob\u0105 poci\u0105ga. Na przyk\u0142ad – \u017ce w zakresie uwzgl\u0119dnionych zarzut\u00f3w (przy braku sprzeciwu i przy odpowiednim wyprzedzeniu) post\u0119powanie odwo\u0142awcze jest umarzane, \u017ce w przypadku cz\u0119\u015bciowego uwzgl\u0119dnienia zarzut\u00f3w wykonawca ma np. 10 dni na przemy\u015blenie czy podtrzymuje pozosta\u0142e (co zmusza\u0142oby zamawiaj\u0105cego do raczej szybkiego dzia\u0142ania), czy \u017ce wycofanie odwo\u0142ania w ci\u0105gu tych 10 dni po takim cz\u0119\u015bciowym uwzgl\u0119dnieniu skutkowa\u0142oby zwrotem odwo\u0142uj\u0105cemu si\u0119 100% wpisu. Zlikwidowanoby opisane wy\u017cej ryzyka pojawiaj\u0105ce si\u0119 po stronie zamawiaj\u0105cego i wykonawcy. A jednocze\u015bnie tylko w przypadku cz\u0119\u015bci odwo\u0142a\u0144 czas ich rozpatrywania m\u00f3g\u0142by si\u0119 nieco przed\u0142u\u017cy\u0107 (w przeciwie\u0144stwie do przywr\u00f3cenia protestu).<\/p>\n
*) Istnieje wariant po\u015bredni (np. KIO 340\/12, KIO 2370\/12) – rozpatrywanie uwzgl\u0119dnionych zarzut\u00f3w uzale\u017cnione od tego, czy zamawiaj\u0105cy zd\u0105\u017cy\u0142 wykona\u0107 \u017c\u0105dania wykonawcy. Co znowu – by\u0107 mo\u017ce jest nie\u017ale ulokowane w przepisach, ale cz\u0119sto absurdalne, bo po co zamawiaj\u0105cy ma powtarza\u0107 czynno\u015b\u0107 (na przyk\u0142ad) wyboru oferty, je\u015bli KIO mo\u017ce nakaza\u0107 zrobi\u0107 to mu jeszcze raz, albo – w wyniku sprzeciwu przyst\u0119puj\u0105cego – nakaza\u0107 zrobi\u0107 co\u015b przeciwnego?<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwo\u0142awcza umarza post\u0119powanie odwo\u0142awcze, je\u015bli zamawiaj\u0105cy w ca\u0142o\u015bci uwzgl\u0119dni\u0142 zarzuty zawarte w odwo\u0142aniu, a \u017caden z wykonawc\u00f3w przyst\u0119puj\u0105cych do odwo\u0142ania nie wni\u00f3s\u0142 sprzeciwu wobec tej czynno\u015bci. Przepis ten mia\u0142 zape\u0142ni\u0107 luk\u0119 po prote\u015bcie – kt\u00f3rego uwzgl\u0119dnienie skutkowa\u0142o brakiem konieczno\u015bci sk\u0142adania odwo\u0142ania. Celem tej zmiany by\u0142o przyspieszenie […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[70],"tags":[148,37],"class_list":["post-2041","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-srodki-ochrony-prawnej","tag-148","tag-37"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2041","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=2041"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2041\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2053,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/2041\/revisions\/2053"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=2041"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=2041"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=2041"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}