Nied\u0142ugo minie rok od publikacji na stronie www osiemnastego numeru „Zeszyt\u00f3w Orzeczniczych”. Nowych nie wida\u0107, wr\u00f3c\u0119 zatem do tego wydania i tez z kilku wyrok\u00f3w tam opublikowanych. Mianowicie jest tam kilka niew\u0105tpliwie s\u0142usznych orzecze\u0144 uwzgl\u0119dniaj\u0105cych odwo\u0142ania, w kt\u00f3rych kwestionowano niedostateczne uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z post\u0119powania czy odrzucenia oferty: KIO 340\/14, KIO 413\/14, KIO 421\/14, KIO 866\/14 czy KIO 946\/14. S\u0142usznych, bo przecie\u017c niedostateczne uzasadnienie dokonania takiej czynno\u015bci w praktyce odbiera wykonawcy prawo do kontroli czynno\u015bci zamawiaj\u0105cego. Skoro nie wie, za co spotka\u0142o go to nieszcz\u0119\u015bcie, jak ma zweryfikowa\u0107 s\u0142uszno\u015b\u0107 podej\u015bcia zamawiacza? Jak ma si\u0119 broni\u0107, je\u015bli zamawiacz napisze w uzasadnieniu odrzucenia: „oferta jest niezgodna z siwz” i kropka? Albo: „wykonawca nie wykaza\u0142 spe\u0142nienia warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu”? Ma si\u0119 domy\u015bla\u0107, co znalaz\u0142 zamawiaj\u0105cy? Niew\u0105tpliwie mamy do czynienia z naruszeniem przepis\u00f3w Pzp, kt\u00f3ra nakazuje zamawiaj\u0105cym uzasadnianie wykluczenia czy odrzucenia w momencie ich dokonania, a nie dwa tygodnie p\u00f3\u017aniej*.<\/p>\n
I nawet je\u015bli zamawiacz si\u0119 w pewnym stopniu zreflektuje i szczeg\u00f3\u0142owe uzasadnienie odrzucenia czy wykluczenia padnie z jego strony na rozprawie przed KIO, to nic nie zmieni (tak w KIO 340\/14). Gdyby bowiem KIO uwzgl\u0119dni\u0142o uzasadnienie z\u0142o\u017cone na takim etapie (je\u015bli dowodzi, \u017ce wykluczenie\/odrzucenie mia\u0142o jednak podstawy zgodne z ustaw\u0105), wykonawca straci\u0142by wniesiony wpis, a tak\u017ce inne koszty post\u0119powania odwo\u0142awczego. Obowi\u0105zuje okres stand still – wykonawca ma czas na wniesienie odwo\u0142ania od powzi\u0119cia wiadomo\u015bci o okre\u015blonych czynno\u015bciach. Tymczasem uzasadniaj\u0105c odrzucenie czy wykluczenie na rozprawie zamawiaj\u0105cy w praktyce pr\u00f3buje pozbawi\u0107 wykonawcy tego prawa – gdyby uznawa\u0107 takie dzia\u0142anie, wykonawca musia\u0142by ustosunkowa\u0107 si\u0119 do uzasadnienia w ci\u0105gu kilku czy kilkudziesi\u0119ciu minut, a nie 5 lub 10 dni, co daj\u0105 mu przepisy. Ba, gdyby zamawiaj\u0105cy post\u0105pi\u0142 zgodnie z prawem i wykluczenie popar\u0142 odpowiednim uzasadnieniem, wykonawca by\u0107 mo\u017ce odwo\u0142ania by nie wnosi\u0142 (a gdyby nawet – o innej tre\u015bci) – ale tak\u017ce mia\u0142by czas na zastanowienie si\u0119 nad tym krokiem**.
\n
\nTak wi\u0119c konsekwentne stanowisko KIO w takich sprawach niew\u0105tpliwie jest s\u0142uszne. Ale czy niekonsekwencj\u0105 nie jest przypadkiem brak takiego podej\u015bcia w innych sprawach, kt\u00f3re co prawda nie dotycz\u0105 odrzucenia czy wykluczenia, ale dzia\u0142a w nich podobny mechanizm? W tym samym numerze „Zeszyt\u00f3w” znajdujemy wyrok wydany w\u0142a\u015bnie w sprawie nieco innej, ale jednak podobnej. W wyroku w sprawie KIO 1056\/14 (str. 138-139 publikacji) chodzi bowiem o przypadek nieudost\u0119pnienia wykonawcy dokumentacji z post\u0119powania, co nie pozwoli\u0142o mu si\u0119 zapozna\u0107 z indywidualnymi kartami oceny ofert. Wykonawca z\u0142o\u017cy\u0142 odwo\u0142anie, zarzucaj\u0105c naruszenie przepis\u00f3w o jawno\u015bci protoko\u0142u post\u0119powania. I KIO to naruszenie przepis\u00f3w potwierdzi\u0142o – stwierdzi\u0142o, \u017ce zamawiaj\u0105cy mia\u0142 obowi\u0105zek udost\u0119pni\u0107 wykonawcy karty. Jednocze\u015bnie jednak stwierdzi\u0142o, i\u017c jest to uchybienie niemaj\u0105ce wp\u0142ywu na wynik post\u0119powania. A dlaczeg\u00f3\u017c to? Bo Izba obejrza\u0142a sobie te karty podczas rozstrzygania odwo\u0142ania i dosz\u0142a do wniosku, \u017ce ocena ofert zosta\u0142a przeprowadzono prawid\u0142owo. <\/p>\n
I c\u00f3\u017c z tym zrobi\u0107? W moim odczuciu jest to sytuacja identyczna jak w przypadku braku uzasadnienia odrzucenia czy wykluczenia oferty. Oczywi\u015bcie, przepisy nieco si\u0119 r\u00f3\u017cni\u0105: art. 24 ust. 3 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp jednoznacznie wskazuj\u0105, i\u017c uzasadnienie wykluczenia\/odrzucenia jest obowi\u0105zkowe. W zakresie uzasadnienia oceny – c\u00f3\u017c art. 92 ust. 1 pkt 1 wspomina tylko o uzasadnieniu wyboru i obowi\u0105zku podania punktacji. Jednak w takiej sytuacji, jak w omawianym wyroku, gdy kryteria opieraj\u0105 si\u0119 na czynnikach niemierzalnych i informacja o samej punktacji nie mo\u017ce da\u0107 rzetelnego obrazu dzia\u0142a\u0144 zamawiaj\u0105cego, art. 96 ust. 3 Pzp nabiera szczeg\u00f3lnego znaczenia. Bez zapoznania si\u0119 z tymi kartami (do czego wykonawca ma ca\u0142kowite prawo), nie da si\u0119 tutaj ustali\u0107, czy ocena by\u0142a prowadzona prawid\u0142owo, czy nie. Czy zamawiaj\u0105cy zachowa\u0142 regu\u0142y wskazane w siwz, czy od nich odszed\u0142. Sytuacja jest identyczna – gdy zamawiaj\u0105cy pokazuje karty oceny na rozprawie, to wykonawca – tak samo jak w opisanych wy\u017cej przypadkach odrzucenia\/wykluczenia – dostaje zaledwie 5 minut (albo p\u00f3\u0142 godziny) na ustosunkowanie si\u0119 do ich tre\u015bci.<\/p>\n