{"id":200,"date":"2011-03-28T07:00:14","date_gmt":"2011-03-28T06:00:14","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=200"},"modified":"2011-03-31T11:38:48","modified_gmt":"2011-03-31T10:38:48","slug":"handel-bilansami","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=200","title":{"rendered":"Handel bilansem?"},"content":{"rendered":"

Has\u0142o „handlu referencjami” zdoby\u0142o du\u017c\u0105 popularno\u015b\u0107 w zam\u00f3wieniowym \u015bwiatku ju\u017c wkr\u00f3tce po wprowadzeniu do ustawy art. 26 ust. 2b. Szczeg\u00f3ln\u0105 zas\u0142ug\u0119 ma tutaj orzecznictwo KIO, kt\u00f3re bez grama szacunku dla zdrowego rozs\u0105dku cz\u0119sto uznawa\u0142o (ba, uznaje), \u017ce korzystanie z cudzego do\u015bwiadczenia w spos\u00f3b absolutnie niematerialny jest w zam\u00f3wieniach publicznych dopuszczalne. Do\u015b\u0107 popularne staje si\u0119 zatem zjawisko wykazywania w ofercie cudzego do\u015bwiadczenia wraz ze stosownym zobowi\u0105zaniem podmiotu trzeciego, \u017ce swoje zasoby w zakresie do\u015bwiadczenia u\u017cyczy, natomiast bez jakiegokolwiek praktycznego prze\u0142o\u017cenia si\u0119 tego na etap realizacji zam\u00f3wienia (pisa\u0142em ju\u017c o tym chocia\u017cby tu<\/a>, przy czym od tego czasu linia orzecznicza KIO do\u015b\u0107 negatywnie zweryfikowa\u0142a moje stanowisko).<\/p>\n

Ostatnimi czasy pojawi\u0142a si\u0119 nam nowa rewolucyjna my\u015bl w zam\u00f3wieniach zwi\u0105zana ze wspomnianym art. 26 ust. 2b Pzp – jej jask\u00f3\u0142k\u0105 jest wyrok KIO o sygnaturze KIO 269\/11 opisany m.in. w artykule<\/a> S. Wikariaka w „Rzeczpospolitej”. Jaka\u017c to rewolucyjna my\u015bl? Ano taka, \u017ce nie tylko swoje referencje mo\u017cna odda\u0107 koledze, zupe\u0142nie nie przejmuj\u0105c si\u0119 tym, jak sobie on z zam\u00f3wieniem poradzi. Wi\u0119cej – mo\u017cna odda\u0107 mu tak\u017ce swoje sprawozdanie finansowe. Oczywi\u015bcie tym bardziej zupe\u0142nie nie przejmuj\u0105c si\u0119, jak sobie on z zam\u00f3wieniem poradzi.
\n
\nKIO w swojej niezmierzonej, tym razem trzyosobowej (!) m\u0105dro\u015bci ustali\u0142a, \u017ce skoro implementacja art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004\/18\/WE jest w polskich przepisach „nieprawid\u0142owa”, to nie stosuje si\u0119 nieprawid\u0142owego polskiego przepisu, ale prawid\u0142owy europejski. A skoro dyrektywa pozwala na korzystanie z potencja\u0142u ekonomicznego innego podmiotu, skoro wykonawca z\u0142o\u017cy\u0142 w ofercie bilans innego podmiotu oraz jego zobowi\u0105zanie pisemne do oddania do dyspozycji wykonawcy „niezb\u0119dnych zasob\u00f3w”, to znaczy, \u017ce wszystko gra i wykonawca jest w ca\u0142kowitym porz\u0105dku. C\u00f3\u017c z tego, \u017ce warunk\u00f3w nie spe\u0142nia.<\/p>\n

Przypomnijmy sobie sk\u0105d ca\u0142y problem. Mianowicie chocia\u017c faktycznie w dyrektywie mo\u017cliwo\u015b\u0107 korzystania z potencja\u0142u podmiot\u00f3w trzecich dotyczy ka\u017cdego spektrum warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu, to w art. 26 ust. 2b Pzp polski ustawodawca zaw\u0119zi\u0142 ten zakres wykluczaj\u0105c z niego dwie sfery: uprawnie\u0144 do wykonywania okre\u015blonej dzia\u0142alno\u015bci oraz sytuacji ekonomicznej (pozwalaj\u0105c jednak na korzystanie z cudzych zdolno\u015bci finansowych – wszak \u017cywy pieni\u0105dz do\u015b\u0107 \u0142atwo po\u017cyczy\u0107). Czy zrobi\u0142 dobrze? Mo\u017cna dyskutowa\u0107. Z jednej strony dyspozycji dyrektywy faktycznie w ten spos\u00f3b nie wype\u0142ni\u0142. Z drugiej – otwieraj\u0105c w og\u00f3le furtk\u0119 do dysponowania zasobami os\u00f3b trzecich otworzy\u0142 j\u0105 znacznie szerzej w dyrektywie, albowiem ta wspomina, i\u017c korzystanie z zasob\u00f3w innych podmiot\u00f3w jest mo\u017cliwe tylko „w stosownych sytuacjach”. Tymczasem Pzp \u017cadnego takiego ograniczenia nie zawiera. Czytaj\u0105c zatem art. 26 ust. 2b okazuje si\u0119, \u017ce mo\u017cna bez \u017cadnego ograniczenia korzysta\u0107 z cudzego do\u015bwiadczenia, nie mo\u017cna natomiast w \u017cadnym wypadku korzysta\u0107 z potencja\u0142u ekonomicznego czy uprawnie\u0144. Co\u015b zatem faktycznie jest nie tak.<\/p>\n

Gdzie jednak posz\u0142a sobie tym razem KIO? Ano Izba posz\u0142a tam, gdzie nawet dyrektywa nie si\u0119ga. Owszem, zauwa\u017cy\u0142a, \u017ce polski ustawodawca bezprawnie mo\u017cliwo\u015bci korzystania z potencja\u0142u ekonomicznego w art. 26 ust. 2b nie uwzgl\u0119dni\u0142, ale nie zauwa\u017cy\u0142a jednocze\u015bnie owej „stosownej sytuacji”, kt\u00f3ra w dyrektywie jest wspomniana, a na temat kt\u00f3rej Izba w swoim wyroku nie zaj\u0105kn\u0119\u0142a si\u0119 ani odrobin\u0119. <\/p>\n

Cenna na tym gruncie b\u0119dzie opinia Aleksandry So\u0142tysi\u0144skiej z jej komentarza do Dyrektywy. Wskazuje ona tam wynikaj\u0105ce z orzecznictwa ETS sytuacje, gdy z ow\u0105 stosown\u0105 sytuacj\u0105 b\u0119dziemy mie\u0107 do czynienia. Tak b\u0119dzie w przypadku oceny zdolno\u015bci sp\u00f3\u0142ki matki holdingu, gdy mo\u017cna uwzgl\u0119dni\u0107 r\u00f3wnie\u017c zasoby i zdolno\u015bci jej sp\u00f3\u0142ek c\u00f3rek (C-5\/97, Ballast Nedam Groep przeciwko Belgii). Wskazuje tak\u017ce na podobne mo\u017cliwo\u015bci w przypadku Europejskich Ugrupowa\u0144 Interes\u00f3w Gospodarczych (EEIG) stanowi\u0105cych co\u015b po\u015bredniego mi\u0119dzy sp\u00f3\u0142kami a konsorcjami powo\u0142anymi wy\u0142\u0105cznie do realizacji jednego zam\u00f3wienia (takie konsorcja d\u0142ugoterminowe). W takich sytuacjach mo\u017cna do\u015b\u0107 zdecydowanie powiedzie\u0107, \u017ce cho\u0107 np. sp\u00f3\u0142ka matka startuj\u0105ca w przetargu b\u0119dzie wykazywa\u0107 si\u0119 zdolno\u015bciami sp\u00f3\u0142ki c\u00f3rki, to – sprawuj\u0105c nad ni\u0105 kontrol\u0119 i b\u0119d\u0105c jej w\u0142a\u015bcicielk\u0105 – zobowi\u0105zanie do u\u017cyczenia zasob\u00f3w nie b\u0119dzie pustym papierem. Bo warunkiem jest wykazanie si\u0119, i\u017c w danym momencie zasoby tego drugiego podmiotu pozostaj\u0105 do jego dyspozycji w takim zakresie, w jakim s\u0105 niezb\u0119dne dla prawid\u0142owej realizacji zam\u00f3wienia.<\/p>\n

Ba, arbitrzy wydaj\u0105c wyrok powo\u0142ali si\u0119 nawet na pani\u0105 So\u0142tysi\u0144sk\u0105 – konkretnie na jej tekst „Dopuszczalno\u015b\u0107 powo\u0142ania si\u0119 na zdolno\u015bci innych podmiot\u00f3w”, kwartalnik „Prawo Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych”, nr 4\/2009. Faktycznie wskazywa\u0142a ona tam niekonsekwencj\u0119 polskiego ustawodawcy. Arbitrzy jednak zupe\u0142nie nie dostrzegli, \u017ce i tam owa „stosowna sytuacja” jest eksponowana, a na dodatek pani So\u0142tysi\u0144ska akcentuje tam, \u017ce w przypadku u\u017cyczania zdolno\u015bci w zakresie sytuacji ekonomicznej konieczne jest zobowi\u0105zanie si\u0119 innego podmiotu do przej\u0119cia ca\u0142kowitej odpowiedzialno\u015bci za finansow\u0105 stron\u0119 przedsi\u0119wzi\u0119cia. Wskazuje tak\u017ce na zapisy preambu\u0142y do dyrektywy, z kt\u00f3rych wynika prawo do wymagania w takiej sytuacji, aby u\u017cyczaj\u0105cy bra\u0142 na siebie solidarnie z wykonawc\u0105 odpowiedzialno\u015b\u0107 za realizacj\u0119 zam\u00f3wienia (inna sprawa, \u017ce tam – w pkt 45 preambu\u0142y – jest akurat mowa o sytuacji finansowej, ale je\u015bli w tym przypadku mo\u017cna wymaga\u0107 odpowiedzialno\u015bci solidarnej, to w przypadku sytuacji ekonomicznej tym bardziej si\u0119 powinno).<\/p>\n

Tymczasem, jak rzecze KIO w omawianym wyroku, wystarczy papier w ofercie. Jak to b\u0119dzie w praktyce? W przypadku sytuacji ekonomicznej, gdy zechcemy te zasoby zmieni\u0107 w konkret sytuacja wygl\u0105da jeszcze gorzej ni\u017c w przypadku do\u015bwiadczenia. Sytuacja ekonomiczna nie jest bowiem czym\u015b, co mo\u017cna odda\u0107, sprzeda\u0107 czy przekaza\u0107. Gdy firma ma zachwian\u0105 p\u0142ynno\u015b\u0107 po\u017cyczka rozwi\u0105\u017ce jej problemy finansowe, ale rzadko – ekonomiczne. Co innego dokapitalizowanie, co jest ju\u017c zdecydowanie grubsz\u0105 spraw\u0105 i znowu\u017c – implikuje pewne instytucjonalne powi\u0105zania mi\u0119dzy podmiotami. Polisa? O, tu dobrym przyk\u0142adem nie b\u0119dzie polisa podmiotu trzeciego i nic niewarte zobowi\u0105zanie, ale polisa, kt\u00f3r\u0105 jako ubezpieczony b\u0119dzie obj\u0119ty tak\u017ce wykonawca. <\/p>\n

W efekcie w omawianym wyroku KIO mamy po prostu rewolucyjn\u0105 wr\u0119cz wyk\u0142adni\u0119 s\u0142owa „sytuacja finansowa” stwierdzaj\u0105c\u0105, \u017ce na gruncie art. 26 ust. 2b pod zdolno\u015bciami finansowymi nale\u017cy rozumie\u0107 zdolno\u015bci dotycz\u0105ce zar\u00f3wno sytuacji finansowej jak i ekonomicznej (str. 12 wyroku), cho\u0107 chwil\u0119 wcze\u015bniej \u0142adnie i ca\u0142kiem s\u0142usznie Izba wywodzi\u0142a, \u017ce obu tych poj\u0119\u0107 ze sob\u0105 uto\u017csamia\u0107 nie mo\u017cna (str. 9 wyroku), potwierdzaj\u0105c zreszt\u0105 opini\u0119 obowi\u0105zuj\u0105c\u0105 na gruncie zam\u00f3wieniowym jeszcze na d\u0142ugo przed wprowadzeniem nieszcz\u0119\u015bliwego przepisu art. 26 ust. 2b. B\u0119dzie bilans i papierek z podpisem? Warunek spe\u0142niony. To, \u017ce wykonawca upadnie za tydzie\u0144, przejad\u0142szy zaliczk\u0119 i nie b\u0119dzie od kogo tej zaliczki egzekwowa\u0107? A kogo to obchodzi…<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Has\u0142o „handlu referencjami” zdoby\u0142o du\u017c\u0105 popularno\u015b\u0107 w zam\u00f3wieniowym \u015bwiatku ju\u017c wkr\u00f3tce po wprowadzeniu do ustawy art. 26 ust. 2b. Szczeg\u00f3ln\u0105 zas\u0142ug\u0119 ma tutaj orzecznictwo KIO, kt\u00f3re bez grama szacunku dla zdrowego rozs\u0105dku cz\u0119sto uznawa\u0142o (ba, uznaje), \u017ce korzystanie z cudzego do\u015bwiadczenia w spos\u00f3b absolutnie niematerialny jest w zam\u00f3wieniach publicznych dopuszczalne. Do\u015b\u0107 popularne staje si\u0119 zatem […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[22,23],"class_list":["post-200","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-22","tag-23"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/200","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=200"}],"version-history":[{"count":8,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/200\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":205,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/200\/revisions\/205"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=200"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=200"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=200"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}