Pisz\u0105c niedawno tekst o prawie opcji w robotach budowlanych dla „Buduj z G\u0142ow\u0105”, przegl\u0105da\u0142em nowo\u015bci z pi\u015bmiennictwa na ten temat. W\u015br\u00f3d nich tekst Katarzyny Be\u0142dowskiej z „Monitora Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych” z kwietnia 2015 r. pt. „Prawo opcji”. Bardzo ciekawy, w wi\u0119kszo\u015bci godzien polecenia, jednak znalaz\u0142em w nim dwa stwierdzenia, z kt\u00f3rymi zgodzi\u0107 si\u0119 nie mog\u0119.<\/p>\n
Pierwsze z nich dotyczy natury przedmiotu opcji. Mianowicie w artykule pada stwierdzenie, \u017ce przedmiotem opcji nie mo\u017ce by\u0107 co\u015b to\u017csamego z przedmiotem podstawowej cz\u0119\u015bci zam\u00f3wienia. Przemawia\u0107 ma za tym argument, i\u017c gdyby dopu\u015bci\u0107 mo\u017cliwo\u015b\u0107 stosowania opcji jako instrumentu pozwalaj\u0105cego na dokupienie wi\u0119kszej ilo\u015bci tego samego, grozi\u0142oby to naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w „w sytuacji wygranej faworyzowanego wykonawcy”. Mo\u017cna si\u0119 domy\u015bli\u0107, i\u017c chodzi o prosty mechanizm: je\u015bli wygra wykonawca, kt\u00f3rego zamawiaj\u0105cy lubi, ten ostatni uruchomi opcj\u0119, je\u015bli za\u015b taki, kt\u00f3rego nie lubi – opcji nie b\u0119dzie.
\n
\nC\u00f3\u017c, mnie to t\u0142umaczenie nie przekonuje w \u017cadnym stopniu. Przecie\u017c dok\u0142adnie taki sam mechanizm mo\u017ce si\u0119 pojawi\u0107 w przypadku, gdy opcja nie b\u0119dzie powt\u00f3rzeniem zam\u00f3wienia podstawowego. Gdy na przyk\u0142ad zamawiacz zleci budow\u0119 biurowca, a w ramach opcji pozostawi budow\u0119 placu postojowego na s\u0105siedniej dzia\u0142ce. Albo gdy opcj\u0105 b\u0119dzie wyposa\u017cenie biurowca w system monitoringu. R\u00f3wnie\u017c i wtedy zamawiaj\u0105cy mo\u017ce budowy owego placu albo dostawy monitoringu nie zleci\u0107 wykonawcy buduj\u0105cemu biurowiec, bo go nie lubi. I r\u00f3wnie\u017c wtedy mieliby\u015bmy do czynienia z dzia\u0142aniem niespecjalnie zgodnym z zasadami udzielania zam\u00f3wie\u0144 publicznych.<\/p>\n
Stwierdzenie zatem, \u017ce mo\u017cliwo\u015b\u0107 nadu\u017cycia wyst\u0119puje tylko w takim przypadku, gdy przedmiot podstawowy i opcja s\u0105 to\u017csame, idzie zbyt daleko. Ba, fakt, \u017ce niekt\u00f3re instrumenty mog\u0105 by\u0107 nadu\u017cywane przez u\u017cytkownik\u00f3w przepisu, nie mo\u017ce by\u0107 automatycznie powodem zakazu ich stosowania. Ustawodawca opcji nie ogranicza w \u017caden spos\u00f3b, nawet jej nie definiuje. SJP definiuje opcj\u0119 jako „wyb\u00f3r jednej z mo\u017cliwo\u015bci”. R\u00f3wnie\u017c nie wykluczaj\u0105c, \u017ce mo\u017cliwo\u015b\u0107 taka mo\u017ce polega\u0107 na prostym „mniej lub wi\u0119cej”. Oczywi\u015bcie, wskazana dowolno\u015b\u0107 zamawiaj\u0105cego niestety mo\u017ce czasami powodowa\u0107 problem. Je\u015bli jednak ustawodawca nie stwierdzi, \u017ce umowa powinna uzale\u017cnia\u0107 wej\u015bcie w \u017cycie opcji od obiektywnego czynnika (a nie od suwerennej decyzji zamawiaj\u0105cego), nie znajdziemy na ni\u0105 lekarstwa :) A sam nie wiem, czy taka zmiana by\u0142aby krokiem w dobrym kierunku – to, \u017ce kto\u015b u\u017cywa no\u017ca kuchennego do mordowania bli\u017anich nie oznacza, \u017ce nale\u017cy wszystkim odebra\u0107 takie no\u017ce, bowiem czym by\u015bmy kroili wtedy chleb?<\/p>\n
Autorka tekstu przyznaje przy tym, \u017ce jej stanowisko jest stanowiskiem mniejszo\u015bciowym (c\u00f3\u017c, jedynym miejscem, w kt\u00f3rym tak\u0105 tez\u0119 spotka\u0142em by\u0142 komentarz Siennej, sk\u0105din\u0105d niezwykle cenny) i podkre\u015bla rzekom\u0105 rozbie\u017cno\u015b\u0107 w tym zakresie w orzecznictwie KIO. Widz\u0105c cytat wraz z sygnatur\u0105 wyroku (KIO 827\/13 i KIO 832\/13) zadr\u017ca\u0142em na my\u015bl, \u017ce podobna herezja mog\u0142a Izbie przej\u015b\u0107 przez usta. Ale okazuje si\u0119, \u017ce cytowana w artykule obszerna teza maj\u0105ca potwierdza\u0107 istnienie w orzecznictwie takiego pogl\u0105du, w rzeczywisto\u015bci pochodzi z om\u00f3wienia argument\u00f3w odwo\u0142uj\u0105cego, a nie stanowi stanowiska Izby. Izba odwo\u0142anie uwzgl\u0119dni\u0142a, ale akurat zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w zwi\u0105zku ze stosowaniem opcji do rozszerzenia przedmiotu zam\u00f3wienia o co\u015b to\u017csamego z przedmiotem podstawowym nie zosta\u0142 uwzgl\u0119dniony. Na stronie 66 orzeczenia znajdziemy podsumowanie stanowiska sk\u0142adu orzekaj\u0105cego w tej sprawie: „Przede wszystkim Izba nie podziela pogl\u0105du odwo\u0142uj\u0105cego, \u017ce prawo opcji nie mo\u017ce dotyczy\u0107 zakresu zam\u00f3wienia podstawowego, a jedynie us\u0142ug czy dostaw towarzysz\u0105cych zam\u00f3wieniu podstawowemu z nim nie to\u017csamych. Taka interpretacja art. 34 ust. 5 ustawy nie mie\u015bci si\u0119 w j\u0119zykowej wyk\u0142adni tego przepisu. (…) Czyli prawo opcji wygl\u0105da\u0107 mo\u017ce zar\u00f3wno tak jak to przedstawia odwo\u0142uj\u0105cy, czyli dotyczy\u0107 us\u0142ug towarzysz\u0105cych pod warunkiem, \u017ce mieszcz\u0105 si\u0119 one w zakresie zam\u00f3wienia jak i us\u0142ug podstawowych przez zaplanowanie mo\u017cliwo\u015bci nabycia ich wi\u0119kszej ilo\u015bci.” Uff, ulga.<\/p>\n
Druga moja w\u0105tpliwo\u015b\u0107 dotyczy opisu innego elementu natury opcji – mianowicie oceny, czy opcja mo\u017ce s\u0142u\u017cy\u0107 wy\u0142\u0105cznie do rozszerzenia przedmiotu zam\u00f3wienia, czy mo\u017ce tak\u017ce dotyczy\u0107 zmniejszenia. P. Be\u0142dowska w opisanym artykule zdecydowanie opowiada si\u0119 przeciwko stosowaniu opcji w zakresie zmniejszenia zam\u00f3wienia. Uzasadnieniem jest stwierdzenie, i\u017c wykonawca musi mie\u0107 pewno\u015b\u0107 co do realizacji okre\u015blonego minimum w zakresie zam\u00f3wienia. I z tym ostatnim stwierdzeniem nie spos\u00f3b si\u0119 nie zgodzi\u0107. Problem w tym, \u017ce zamawiaj\u0105cy mo\u017ce da\u0107 wykonawcy ow\u0105 pewno\u015b\u0107 na r\u00f3\u017cne sposoby. Czym\u017ce bowiem r\u00f3\u017cni si\u0119 opcja opisana tak: „zam\u00f3wienie podstawowe – 100 ryz papieru, opcja – dodatkowe 20 ryz papieru” oraz opcji opisanej tak: „pe\u0142ne zam\u00f3wienie – 120 ryz papieru, opcja – mo\u017cliwo\u015b\u0107 rezygnacji z 20 ryz papieru”? Bior\u0105c pod uwag\u0119 pewno\u015b\u0107 zakresu minimalnego – zupe\u0142nie niczym. I w jednym, i w drugim wypadku wykonawca wie, \u017ce na pewno dostarczy 100 ryz, a by\u0107 mo\u017ce jeszcze 20. R\u00f3\u017cnica jest czysto formalna (w jednym wypadku potrzebne jest o\u015bwiadczenie zamawiaj\u0105cego o zwi\u0119kszeniu zakresu, w drugim – nast\u0119puje zmniejszenie). Pami\u0119tajmy te\u017c o s\u0142ownikowej definicji owej „opcji” odnosz\u0105cej si\u0119 do mo\u017cliwo\u015bci wyboru (bez wymogu, aby to by\u0142 wyb\u00f3r wy\u0142\u0105cznie „w g\u00f3r\u0119”). Zatem nie ma uzasadnienia, aby odmawia\u0107 co do zasady stosowania opcji polegaj\u0105cej na zmniejszeniu zakresu. Byle, jak wszystko inne w zam\u00f3wieniach, robi\u0107 to z g\u0142ow\u0105.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Pisz\u0105c niedawno tekst o prawie opcji w robotach budowlanych dla „Buduj z G\u0142ow\u0105”, przegl\u0105da\u0142em nowo\u015bci z pi\u015bmiennictwa na ten temat. W\u015br\u00f3d nich tekst Katarzyny Be\u0142dowskiej z „Monitora Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych” z kwietnia 2015 r. pt. „Prawo opcji”. Bardzo ciekawy, w wi\u0119kszo\u015bci godzien polecenia, jednak znalaz\u0142em w nim dwa stwierdzenia, z kt\u00f3rymi zgodzi\u0107 si\u0119 nie mog\u0119. Pierwsze […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[10],"tags":[53,90],"class_list":["post-1970","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-umowy","tag-53","tag-90"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1970","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1970"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1970\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1975,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1970\/revisions\/1975"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1970"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1970"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1970"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}