Dzi\u015b b\u0119dzie poniek\u0105d edukacyjnie – o „zam\u00f3wieniach in house”, czyli – w du\u017cym skr\u00f3cie – zam\u00f3wieniach udzielanym pomi\u0119dzy \u015bci\u015ble ze sob\u0105 powi\u0105zanymi podmiotami zamawiaj\u0105cymi. Zam\u00f3wie\u0144 takich nie mamy obecnie uregulowanych w prawie polskim – pewn\u0105 namiastk\u0105 jest tu tylko art. 4 pkt 13 Pzp, z niezrozumia\u0142ych jednak powod\u00f3w odnosz\u0105cy si\u0119 jedynie do zam\u00f3wie\u0144 jakie mia\u0142yby by\u0107 udzielone instytucjom gospodarki bud\u017cetowej, pomijaj\u0105c cho\u0107by znacznie bardziej liczny sektor sp\u00f3\u0142ek publicznych. Zam\u00f3wie\u0144 takich nie mamy tak\u017ce uregulowanych w dotychczasowych dyrektywach – ale tu sytuacja zmieni\u0142a si\u0119 wraz z uchwaleniem ubieg\u0142orocznych nowych dyrektyw zam\u00f3wieniowych, w kt\u00f3rych przes\u0142anki stosowania zam\u00f3wie\u0144 in-house ju\u017c opisano. <\/p>\n
Termin implementacji wspomnianych nowych dyrektyw up\u0142ywa jednak w przysz\u0142ym roku, zatem obecnie wci\u0105\u017c g\u0142\u00f3wnym wzorcem post\u0119powania s\u0105 zasady wynikaj\u0105ce z orzecznictwa ETS. A orzecznictwo to jest do\u015b\u0107 bogate – Trybuna\u0142 zajmowa\u0142 si\u0119 tym tematem co najmniej kilkunastokrotnie. W wyroku z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107\/98 Teckal przedstawi\u0142 dwa podstawowe kryteria, kt\u00f3re musz\u0105 by\u0107 spe\u0142nione, aby zam\u00f3wienie mog\u0142o by\u0107 uznane za zam\u00f3wienie „in house” i wy\u0142\u0105czone z re\u017cimu dyrektyw zam\u00f3wieniowych. W kolejnych orzeczeniach te kryteria by\u0142y stopniowo precyzowane, uzupe\u0142nianie i rozbudowywane.
\n
\nPierwsze z wspomnianych dw\u00f3ch kryteri\u00f3w obejmuje wym\u00f3g, aby zamawiaj\u0105cy sprawowa\u0142 nad wykonawc\u0105 kontrol\u0119 analogiczn\u0105 do tej, jak\u0105 sprawuje nad w\u0142asnymi s\u0142u\u017cbami (Teckal, pkt 50: „organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnie\u0144 przys\u0142uguj\u0105cych mu wobec jego w\u0142asnych wydzia\u0142\u00f3w”). Niekiedy ustalenie takiej okoliczno\u015bci jest proste i oczywiste, ale \u015bwiat nie jest czarno-bia\u0142y i st\u0105d liczne dalsze uszczeg\u00f3\u0142owienia tego kryterium.<\/p>\n
Po pierwsze, wykluczony jest cho\u0107by minimalny udzia\u0142 kapita\u0142u prywatnego w kapitale wykonawcy (tak w wyrokach ETS w sprawach C-26\/03 Stadt Halle, pkt. 49-52, oraz C-231\/03 Coname, pkt 23-26), natomiast potencjalna mo\u017cliwo\u015b\u0107 zbycia cz\u0119\u015bci kapita\u0142\u00f3w udzia\u0142owcom prywatnym nie stanowi przeszkody, o ile w danym momencie nie istnieje konkretna perspektywa takiego otwarcia w kr\u00f3tkim terminie (tak w wyroku ETS w sprawie C-573\/07 Sea, pkt 45-53).<\/p>\n
Po drugie, nawet stuprocentowy udzia\u0142 zamawiaj\u0105cego w kapitale wykonawcy nie oznacza automatycznie odpowiedniego poziomu kontroli, zamawiaj\u0105cy bowiem musi mie\u0107 mo\u017cliwo\u015b\u0107 wp\u0142ywu nie tylko na wyznaczanie cel\u00f3w strategicznych podmiotu, ale i na podejmowanie innych wa\u017cnych decyzji (tak w wyrokach ETS w sprawach C-458\/03 Parking Brixen, pkt 64-72, oraz C-573\/07 Sea, pkt 81-86). W szczeg\u00f3lno\u015bci upowa\u017cnienie zarz\u0105du wykonawcy do podejmowania wszelkich decyzji, w tym przekraczaj\u0105cych zakres zwyk\u0142ego zarz\u0105du, i sprawowanie kontroli za po\u015brednictwem nale\u017c\u0105cego do zamawiaj\u0105cego holdingu oznacza brak odpowiedniego poziomu kontroli (tak w wyroku ETS w sprawie C-340\/04 Carbotermo, pkt. 37-40).<\/p>\n
Po trzecie, kryterium bezpo\u015bredniej kontroli b\u0119dzie uznane za spe\u0142nione tak\u017ce w przypadku, gdy zamawiaj\u0105cy jest mniejszo\u015bciowym udzia\u0142owcem wykonawcy, o ile pozostali udzia\u0142owcy te\u017c s\u0105 podmiotami publicznymi i wsp\u00f3lnie posiadaj\u0105 odpowiedni\u0105 kontrol\u0119 nad sp\u00f3\u0142k\u0105 (tak w wyrokach ETS w sprawach C-295\/05 Asemfo, pkt 58-61 i 64-65, C-324\/07 Coditel, pkt 27-54, C-573\/07 Sea, pkt 54-63). Jednak wsp\u00f3lna kontrola musi oznacza\u0107, i\u017c ka\u017cdy z publicznych udzia\u0142owc\u00f3w uczestniczy zar\u00f3wno w kapitale, jak i organach kierowniczych – a zatem zam\u00f3wienia in house takiej sp\u00f3\u0142ce nie mo\u017ce udzieli\u0107 zamawiacz posiadaj\u0105cy symboliczny udzia\u0142 w kapitale, bez wp\u0142ywu na decyzje (tak w wyroku ETS w sprawach C-182\/11 i C-183\/11 Econord, pkt 30-33).<\/p>\n
Drugie z zapowiedzianych na wst\u0119pie kryteri\u00f3w obejmuje wym\u00f3g, aby zam\u00f3wienie by\u0142o udzielane podmiotowi, kt\u00f3ry wykonuje na rzecz zamawiaj\u0105cego zasadnicz\u0105 cz\u0119\u015bci dzia\u0142alno\u015bci (Teckal, pkt 50: „osoba ta wykonuje istotn\u0105 cz\u0119\u015b\u0107 dzia\u0142alno\u015bci organu, wraz ze sprawuj\u0105cym nad ni\u0105 tak\u0105 kontrol\u0119 organem lub organami”). I znowu, w kolejnych orzeczeniach odniesiono to kryterium do kilku szczeg\u00f3lnych okoliczno\u015bci.<\/p>\n
Po pierwsze, mniej jest istotne, kto p\u0142aci za dan\u0105 us\u0142ug\u0119 (zamawiaj\u0105cy czy inni beneficjenci us\u0142ug), a bardziej, czy tak\u0105 dzia\u0142alno\u015b\u0107 wykonuje si\u0119 na podstawie zam\u00f3wienia\/decyzji instytucji sprawuj\u0105cej kontrol\u0119 (tak w wyroku ETS w sprawie C-340\/04 Carbotermo, pkt 62-67). Je\u015bli zatem mamy sp\u00f3\u0142k\u0119 wodoci\u0105gow\u0105, kt\u00f3ra dostarcza wod\u0119 na zlecenie gminy, ale p\u0142ac\u0105 za wod\u0119 mieszka\u0144cy – gmina mo\u017ce zleci\u0107 jej zam\u00f3wienie in house, o ile spe\u0142nione s\u0105 pozosta\u0142e przes\u0142anki.<\/p>\n
Po drugie, je\u015bli kilka instytucji wsp\u00f3lnie sprawuje kontrol\u0119 nad sp\u00f3\u0142k\u0105, kryterium wykonywania na rzecz zamawiacza zasadniczej cz\u0119\u015bci dzia\u0142alno\u015bci b\u0119dzie spe\u0142nione, je\u015bli sp\u00f3\u0142ka wykonuje swoj\u0105 dzia\u0142alno\u015b\u0107 w przewa\u017caj\u0105cym zakresie na rzecz jednej, kilku lub wszystkich tych instytucji (tak w wyrokach ETS w sprawach C-340\/04 Carbotermo, pkt 68-71, C-295\/05 Asemfo, pkt 62-65, C-324\/07 Coditel).<\/p>\n
I wreszcie, po trzecie, wykonawca mo\u017ce tak\u017ce \u015bwiadczy\u0107 us\u0142ugi na rzecz podmiot\u00f3w prywatnych, o ile zakres takiej dzia\u0142alno\u015bci jest pomocniczy w stosunku do dzia\u0142alno\u015bci \u015bwiadczonej na rzecz udzia\u0142owc\u00f3w i ma charakter marginalny (tak w wyroku ETS w sprawie C-573\/07 Sea, pkt 73-80)<\/p>\n
Art. 12 nowej dyrektywy 2014\/24\/UE kodyfikuje w gruncie rzeczy zasady wynikaj\u0105ce z przedstawionego wy\u017cej orzecznictwa. W pewnym stopniu je precyzuje – stwierdzono, i\u017c kapita\u0142 prywatny mo\u017ce wyst\u0105pi\u0107 w sp\u00f3\u0142ce otrzymuj\u0105cej zam\u00f3wienie, ale wy\u0142\u0105cznie „o charakterze niekontroluj\u0105cym i nieblokuj\u0105cym”. Z kolei za „zasadnicz\u0105 cz\u0119\u015b\u0107 dzia\u0142alno\u015bci” uznano 80% dzia\u0142alno\u015bci wykonawcy – liczone wed\u0142ug udzia\u0142u w przychodach (ewentualnie kosztach) w trzech poprzedzaj\u0105cych latach, a je\u015bli taka instytucja dzia\u0142a kr\u00f3cej lub dane te s\u0105 niemiarodajne z powodu reorganizacji itp. – mo\u017cna pos\u0142u\u017cy\u0107 si\u0119 wiarygodnymi prognozami na nast\u0119puj\u0105cy okres. Z pewno\u015bci\u0105 ju\u017c teraz te doprecyzowania mog\u0105 s\u0142u\u017cy\u0107 uczestnikom rynku jako wskaz\u00f3wka post\u0119powania.<\/p>\n
Zapewne za rok doczekamy wdro\u017cenia art. 12 nowej dyrektywy do krajowej prawodawstwa i bezpo\u015brednie si\u0119ganie do ETS nie b\u0119dzie jedyn\u0105 podstaw\u0105 badania dopuszczalno\u015bci wy\u0142\u0105czenia z ustawy. Z pewno\u015bci\u0105 jednak wci\u0105\u017c, wskazane wy\u017cej orzeczenia b\u0119d\u0105 mog\u0142y si\u0119 przyda\u0107 przy szukaniu p\u00f3l interpretacji szczeg\u00f3\u0142\u00f3w (nie wszystkich przecie\u017c wymienionych w dyrektywie czy w niniejszym tek\u015bcie).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Dzi\u015b b\u0119dzie poniek\u0105d edukacyjnie – o „zam\u00f3wieniach in house”, czyli – w du\u017cym skr\u00f3cie – zam\u00f3wieniach udzielanym pomi\u0119dzy \u015bci\u015ble ze sob\u0105 powi\u0105zanymi podmiotami zamawiaj\u0105cymi. Zam\u00f3wie\u0144 takich nie mamy obecnie uregulowanych w prawie polskim – pewn\u0105 namiastk\u0105 jest tu tylko art. 4 pkt 13 Pzp, z niezrozumia\u0142ych jednak powod\u00f3w odnosz\u0105cy si\u0119 jedynie do zam\u00f3wie\u0144 jakie mia\u0142yby […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[5],"tags":[26,44],"class_list":["post-1750","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-zakres-i-zasady-pzp","tag-26","tag-44"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1750","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1750"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1750\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1761,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1750\/revisions\/1761"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1750"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1750"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1750"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}