Przez d\u0142u\u017cszy czas w orzecznictwie naszym zam\u00f3wieniowym dominowa\u0142 pogl\u0105d, i\u017c w przypadku wadium zabezpieczaj\u0105cego ofert\u0119 sk\u0142adan\u0105 przez konsorcjum wystarczaj\u0105ce jest, aby gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa wymienia\u0142a tylko jednego z uczestnik\u00f3w tego\u017c konsorcjum. Najlepszym dowodem wyrok KIO z 4 maja 2011 r., sygn. akt KIO 810\/11, w kt\u00f3rym przywo\u0142ano wyrok SO w Katowicach oraz „co najmniej kilkana\u015bcie wyrok\u00f3w Izby”. Orzekaj\u0105cy odwo\u0142ywali si\u0119 w tych przypadkach zwykle do art. 23 ust. 3 Pzp wywodz\u0105c z niego, i\u017c skoro przepisy dotycz\u0105ce wykonawcy stosuje si\u0119 odpowiednio do konsorcjum, tak jest r\u00f3wnie\u017c z art. 46 Pzp. Niezale\u017cnie od tego, kt\u00f3ry z konsorcjant\u00f3w zawali spraw\u0119, to umowa nie jest podpisana z winy wykonawcy – czyli ca\u0142ego konsorcjum. Je\u015bli nawet gwarancj\u0119 z\u0142o\u017cy\u0142 uczestnik konsorcjum, kt\u00f3ry chcia\u0142 podpisa\u0107 umow\u0119, ale zawali\u0142 jego partner – i tak jest wsp\u00f3\u0142winny, a zatem wadium da si\u0119 z tej gwarancji egzekwowa\u0107. <\/p>\n
W wyroku SO z Katowic z 1 pa\u017adziernika 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 408\/07) s\u0105d odwo\u0142a\u0142 si\u0119 do zasady solidarnej odpowiedzialno\u015bci wykonawc\u00f3w wsp\u00f3lnie ubiegaj\u0105cych si\u0119 o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego – stwierdzi\u0142, \u017ce w takiej sytuacji zamawiaj\u0105cy „ma mo\u017cliwo\u015b\u0107 wyboru, od kt\u00f3rego z cz\u0142onk\u00f3w Konsorcjum za\u017c\u0105da spe\u0142nienia zabezpieczenia wadialnego, bez wzgl\u0119du na to, kt\u00f3ry z cz\u0142onk\u00f3w ponosi odpowiedzialno\u015b\u0107 za niezawarcie umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej”.
\n
\nProblem w tym, \u017ce w mojej opinii orzekaj\u0105cy w tych przypadkach s\u0119dziowie\/arbitrzy dokonywali pewnych nadmiernych uproszcze\u0144. Odwo\u0142anie do zasady solidarnej odpowiedzialno\u015bci cz\u0142onk\u00f3w konsorcjum, opisanej w art. 141 Pzp jest o tyle nietrafione, i\u017c obejmuje ono wyra\u017anie okre\u015blony zakres zobowi\u0105za\u0144. W przepisie wprost jest wskazane, i\u017c owa solidarna odpowiedzialno\u015b\u0107 obejmuje wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia nale\u017cytego wykonania umowy. Ani s\u0142owa tam o solidarnej odpowiedzialno\u015bci za podpisanie umowy (zreszt\u0105, jak to mia\u0142oby wygl\u0105da\u0107?). Wywodzenie zatem z art. 141 Pzp solidarnej odpowiedzialno\u015bci za podpisanie umowy jest nieuprawnione. <\/p>\n
Po drugie (i najwa\u017cniejsze) zakres odpowiedzialno\u015bci gwaranta kreuje tylko tre\u015b\u0107 gwarancji, jakiej udzieli\u0142. Gwarancja jest zobowi\u0105zaniem abstrakcyjnym – nie jest istotne, z jakiego powodu gwarancja zosta\u0142a wystawiona i czy stosunek prawny, kt\u00f3ry stanowi\u0142 jej podstaw\u0119 wci\u0105\u017c trwa. Jego wyga\u015bni\u0119cie powoduje wyga\u015bni\u0119cie gwarancji tylko wtedy, je\u015bli zosta\u0142o to w niej zapisane. Znakomity tekst na ten temat pope\u0142ni\u0142 jeszcze w 2008 r. na \u0142amach kwartalnika „Prawo Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych” (nr 2) Micha\u0142 Makowski („Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium – kontrowersje interpretacyjne”), w kt\u00f3rym przywo\u0142a\u0142 wyrok SN z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37\/96): „istota gwarancji przejawiaj\u0105ca si\u0119 w odr\u0119bno\u015bci przedmiotu zobowi\u0105zania gwaranta od d\u0142ugu g\u0142\u00f3wnego, przes\u0105dza, \u017ce wy\u0142\u0105cznie rozstrzygaj\u0105cymi o odpowiedzialno\u015bci gwaranta s\u0105 postanowienia zawarte w tre\u015bci o\u015bwiadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji”.<\/p>\n
Micha\u0142 wykaza\u0142 w tym tek\u015bcie tak\u017ce b\u0142\u0119dn\u0105 drog\u0119 innego rozumowania obecnego w kolejnym orzeczeniu – tym razem w wyroku SO z Poznania z 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489\/06. Tam r\u00f3wnie\u017c s\u0105d potwierdzi\u0142 prawid\u0142owo\u015b\u0107 takiej gwarancji, powo\u0142uj\u0105c si\u0119 tym razem na art. 370 kc – uto\u017csamiaj\u0105c z\u0142o\u017cenie oferty z zaci\u0105gni\u0119ciem zobowi\u0105zania dotycz\u0105cego wsp\u00f3lnego mienia, kt\u00f3re kszta\u0142tuje solidarn\u0105 odpowiedzialno\u015b\u0107 oferent\u00f3w. Problem w tym, \u017ce w przypadku konsorcjum nie mamy owego wspomnianego w przepisie wsp\u00f3lnego mienia. Problem drugi w tym, \u017ce solidarno\u015b\u0107 zobowi\u0105zania musi zgodnie z art. 369 kc. wynika\u0107 z ustawy lub czynno\u015bci prawnej. Ju\u017c wiemy, \u017ce z ustawy nie wynika, a czynno\u015b\u0107 prawna w postaci samego z\u0142o\u017cenia oferty niczego takiego jeszcze nie kszta\u0142tuje (tak\u0105 czynno\u015bci\u0105 prawn\u0105 mog\u0142oby by\u0107 dopiero podpisanie umowy z zamawiaj\u0105cym, a w\u00f3wczas solidarna odpowiedzialno\u015b\u0107 i tak powstaje z mocy art. 141 Pzp).<\/p>\n
Sp\u00f3jrzmy teraz na praktyczne konsekwencje zaakceptowania takiej gwarancji. Je\u015bli nie dojdzie do podpisania umowy z winy wykonawcy B, podczas gdy w gwarancji wymieniony jest tylko jego partner, wykonawca A, c\u00f3\u017c uczyni gwarant? Ba, za\u0142\u00f3\u017cmy, \u017ce wykonawca A podpisze egzemplarz umowy i przeka\u017ce go zamawiaj\u0105cemu (co zreszt\u0105 b\u0119dzie bez znaczenia dla tego ostatniego, bo nie z samym wykonawc\u0105 A umowa ma by\u0107 podpisana). Oczywi\u015bcie, zamawiaj\u0105cy (beneficjent gwarancji) mo\u017ce pr\u00f3bowa\u0107 zmilcze\u0107 t\u0119 okoliczno\u015b\u0107, jednak k\u0142amstwo zwykle ma kr\u00f3tkie nogi. Bank czy ubezpieczyciel tymczasem mo\u017ce bez problemu zas\u0142oni\u0107 si\u0119 faktem, \u017ce on niczego za wykonawc\u0119 B nie gwarantowa\u0142 i w efekcie odm\u00f3wi\u0107 wyp\u0142aty. Trudno tu zreszt\u0105 odm\u00f3wi\u0107 mu racji. Wszak decyzja o wystawieniu gwarancji jest podejmowana na podstawie oceny ryzyka. Bank czy ubezpieczyciel mo\u017ce r\u0119czy\u0107 za wykonawc\u0119 A – bo ocena ryzyka w tym wypadku wypad\u0142a OK. Ale gdyby mia\u0142 wiedz\u0119 o tym, i\u017c wykonawca A nie dzia\u0142a samodzielnie, a razem z partnerem, musia\u0142by tak\u017ce ten fakt wzi\u0105\u0107 pod uwag\u0119. I by\u0107 mo\u017ce ocena ryzyka w takim wypadku wypad\u0142aby zupe\u0142nie inaczej. By\u0107 mo\u017ce wykonawca B znany jest z notorycznego niepodpisywania um\u00f3w mimo wyboru jego oferty, cho\u0107by z powodu zm\u00f3w przetargowych…<\/p>\n
Niedawno pewien zaprzyja\u017aniony czytelnik podes\u0142a\u0142 mi niezwykle ciekawy tekst autorstwa dw\u00f3ch specjalist\u00f3w nie od prawa zam\u00f3wie\u0144 publicznych, ale co szczeg\u00f3lnie cenne – od prawa ubezpiecze\u0144: Eugeniusza Kowalewskiego i W\u0142adys\u0142awa Wojciecha Mogilskiego. W artykule „Gwarancja ubezpieczeniowa cz\u0142onka konsorcjum jako wadium w post\u0119powaniu o uzyskanie przez konsorcjum zam\u00f3wienia publicznego” opublikowanym w numerze 1\/2014 „Wiadomo\u015bci Ubezpieczeniowych” zaj\u0119li si\u0119 oni w\u0142a\u015bnie naszym problemem. I wskazali dok\u0142adnie te same okoliczno\u015bci: \u017ce art. 141 Pzp ogranicza solidarn\u0105 odpowiedzialno\u015b\u0107 cz\u0142onk\u00f3w konsorcjum do okre\u015blonych czynno\u015bci (z wadium niemaj\u0105cych nic wsp\u00f3lnego), \u017ce art. 370 kc. nie ma zastosowania cho\u0107by z powodu braku wsp\u00f3lnego mienia. I w konsekwencji: „W razie wezwania do realizacji gwarancji z przyczyn le\u017c\u0105cych po stronie konsorcjanta, kt\u00f3ry nie zosta\u0142 obj\u0119ty gwarancj\u0105, ubezpieczyciel najprawdopodobniej odm\u00f3wi wyp\u0142aty, gdy\u017c na podstawie umowy gwarancji jest on zobowi\u0105zany do \u015bwiadczenia na rzecz beneficjenta w sytuacjach opisanych w umowie, odnosz\u0105cych si\u0119 wy\u0142\u0105cznie do wskazanego tam imiennie wykonawcy”… I dalej: „Gwarancja wadialna skuteczna wobec jednego z cz\u0142onk\u00f3w konsorcjum nie jest w stanie zabezpieczy\u0107 w pe\u0142ni interes\u00f3w zamawiaj\u0105cego”.<\/p>\n
I na wszelki wypadek, aby wszystko by\u0142o jasne: nie chodzi tutaj o to, kto jest zleceniodawc\u0105 gwarancji, ale jakie podmioty s\u0105 ni\u0105 obj\u0119te. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zleceniodawc\u0105 by\u0142 jeden z cz\u0142onk\u00f3w konsorcjum albo nawet podmiot zewn\u0119trzny, ale konieczne jest aby cz\u0142onkowie konsorcjum byli w tej gwarancji wymienieni (albo obj\u0119ci gwarancj\u0105 w inny spos\u00f3b).<\/p>\n