Ostatni, siedemnasty numer „Zeszyt\u00f3w Orzeczniczych”, kt\u00f3rym UZP \u0142askawie zechcia\u0142o si\u0119 podzieli\u0107 z szersz\u0105 publiczno\u015bci\u0105 w grudniu ubieg\u0142ego roku, zawiera tezy z dw\u00f3ch wyrok\u00f3w KIO dotycz\u0105cych pewnego do\u015b\u0107 specyficznego tematu, kt\u00f3ry jednak znajduje si\u0119 w obszarze nieco bardziej szczeg\u00f3lnych zainteresowa\u0144 autora :) Chodzi mianowicie o wyroki z 17 pa\u017adziernika 2013 r., sygn. akt KIO 2362\/13 i z 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2591\/13 i KIO 2593\/13. W obu zaj\u0119to si\u0119 kwesti\u0105 wniesienia (albo raczej niewniesienia) wadium przez wykonawc\u0119 poprzez o\u015bwiadczenie o potr\u0105ceniu z wierzytelno\u015bci. Na pocz\u0105tku nieco zaskoczy\u0142 mnie taki zbieg okoliczno\u015bci, jednak okazuje si\u0119, \u017ce oba orzeczenia dotyczy\u0142y tego samego przetargu, tego samego de facto wykonawcy i tego samego sposobu post\u0119powania.<\/p>\n
Sytuacja mia\u0142a si\u0119 nast\u0119puj\u0105co: wykonawca sk\u0142adaj\u0105c ofert\u0119 zamiast wnosi\u0107 wadium w „tradycyjny” spos\u00f3b, z\u0142o\u017cy\u0142 o\u015bwiadczenie na podstawie art. 498 kc. \u201e\u017ce potr\u0105camy nasz\u0105 wierzytelno\u015b\u0107 z wierzytelno\u015bci (wy\u017cej opisane) przys\u0142uguj\u0105ce [Zamawiaj\u0105cemu]. Wskutek potr\u0105cenia obie wierzytelno\u015bci umarzaj\u0105 si\u0119 nawzajem do wysoko\u015bci wierzytelno\u015bci ni\u017cszej a co za tym idzie wadium wymagane w wy\u017cej opisanym post\u0119powaniu o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego (…) uwa\u017camy za wniesione w ten spos\u00f3b\u201d. T\u0142umacz\u0105c to na ludzki j\u0119zyk, zamawiaj\u0105cy mia\u0142 zap\u0142aci\u0107 wykonawcy jak\u0105\u015b kas\u0119 (zapewne wynagrodzenie za wykonane us\u0142ugi). Wykonawca sk\u0142adaj\u0105c to o\u015bwiadczenie zrzeka\u0142 si\u0119 cz\u0119\u015bci tego wynagrodzenia – nie chcia\u0142 jego wyp\u0142aty, ale zatrzymania u zamawiaj\u0105cego na poczet wadium.
\n
\nPrzepis art. 498 kc. bywa czasami wykorzystywany w zam\u00f3wieniach, ale na etapie ich realizacji. Szczeg\u00f3lnie ch\u0119tnie si\u0119gaj\u0105 po niego zamawiaj\u0105cy, aby wyegzekwowa\u0107 naliczone wykonawcy kary umowne. Wszak je\u015bli istniej\u0105 wierzytelno\u015bci obu stron wzgl\u0119dem tej drugiej, obie s\u0105 tego samego charakteru (czyli pieni\u0119\u017cne) i wymagalne, ka\u017cda z tych stron (jednostronnie) mo\u017ce swoj\u0105 wierzytelno\u015b\u0107 potr\u0105ci\u0107 z wierzytelno\u015bci drugiej strony – czyli zap\u0142aci\u0107 to co ma do zap\u0142acenia, pomniejszone o to, co ma do uzyskania od drugiej strony. Je\u015bli A ma do zap\u0142acenia B 100 z\u0142, a B ma do zap\u0142acenia A 50 z\u0142, wystarczy by A z\u0142o\u017cy\u0142o o\u015bwiadczenie o potr\u0105ceniu i zap\u0142aci\u0142o B 50 z\u0142, a obustronne rozliczenie b\u0119dzie uznane za dokonane. Tego przepisu chwyci\u0142 si\u0119 wykonawca w post\u0119powaniu, kt\u00f3re podlega\u0142o badaniu przez KIO – zapewne zamawiaj\u0105cy mia\u0142 mu zap\u0142aci\u0107 faktur\u0119 opiewaj\u0105c\u0105 na wy\u017csz\u0105 kwot\u0119 ni\u017c wadium.<\/p>\n
KIO jednak uzna\u0142o, \u017ce do wadium taki mechanizm nie znajdzie zastosowania. Zastosowanie art. 498 kc. wymaga bowiem, aby obie strony by\u0142y wobec siebie jednocze\u015bnie d\u0142u\u017cnikami i wierzycielami. Aby istnia\u0142y wzajemne wymagalne wierzytelno\u015bci, kt\u00f3re mog\u0105 by\u0107 dochodzone przez strony przed s\u0105dem. Problem w tym wypadku polega na tym, \u017ce wadium tak\u0105 wymagaln\u0105 wierzytelno\u015bci\u0105 nie jest. \u017be w momencie z\u0142o\u017cenia o\u015bwiadczenia o potr\u0105ceniu wykonawca nie by\u0142 d\u0142u\u017cnikiem zamawiaj\u0105cego, nie mia\u0142 do zap\u0142aty wobec niego \u017cadnej wierzytelno\u015bci wymagalnej i – co wi\u0119cej – mo\u017cliwej do dochodzenia przed s\u0105dem. Powo\u0142anie zatem na przepis art. 498 kc. nie jest wystarczaj\u0105ce, bo przepis ten nie ma zastosowania do tego przypadku. Ba, nawet pomijaj\u0105c go, i tak mo\u017cna znale\u017a\u0107 w\u0105tpliwo\u015bci w rozumowaniu wykonawcy: mianowicie skoro jeszcze nie otrzyma\u0142 zap\u0142aty nale\u017cnej mu kwoty, to pieni\u0105dze te do niego jeszcze nie nale\u017ca\u0142y. Nie mo\u017cna wykluczy\u0107, \u017ce nale\u017cna mu kwota mog\u0142a by\u0107 wstrzymana czy pomniejszona z r\u00f3\u017cnych powod\u00f3w (cho\u0107by i z powodu kompensacji kar umownych nale\u017cnych zamawiaj\u0105cemu).<\/p>\n
Warto zwr\u00f3ci\u0107 tutaj uwag\u0119 na przywo\u0142any przez zamawiaj\u0105cego wyrok S\u0105du Okr\u0119gowego w Warszawie z 10 grudnia 2002 r., sygn. akt V Ca 1642\/02, kt\u00f3ry dotyczy\u0142 odwo\u0142ania do tych samych przepis\u00f3w kc. (mowa tam o blokadzie zap\u0142aty cz\u0119\u015bci kwoty wynikaj\u0105cej z faktury) – teza z tego wyroku zosta\u0142a opublikowana w pierwszym numerze dawnej edycji „Zam\u00f3wie\u0144 publicznych w orzecznictwie. Zeszyt\u00f3w orzeczniczych”.<\/p>\n
Droga do u\u0142atwienia sobie \u017cycia przez wykonawc\u0119 okaza\u0142a si\u0119 b\u0142\u0119dna. Nawet je\u015bli zamawiacz jest wykonawcy zad\u0142u\u017cony (cho\u0107by i przedawnione nale\u017cno\u015bci), nie da si\u0119 w zam\u00f3wieniach publicznych w ten spos\u00f3b wykorzystywa\u0107 tego faktu. I nie zmienia tu niczego fakt, \u017ce przepis dotycz\u0105cy obowi\u0105zku wp\u0142aty wadium przelewem na rachunek bankowy nie jest szczeg\u00f3lnie mocno wi\u0105\u017c\u0105cy (wszak KIO orzeka, \u017ce wa\u017cne jest aby wadium znalaz\u0142o si\u0119 na rachunku, niewa\u017cne jak\u0105 drog\u0105). Niestety, bo przecie\u017c celem tego przepisu mia\u0142o by\u0107 m.in. eliminowanie prania brudnych pieni\u0119dzy.<\/p>\n
Ps. P\u00f3\u017aniejszy z omawianych wyrok\u00f3w jest cenny tak\u017ce z innego powodu. Mianowicie pierwszy wyrok zapad\u0142 w wyniku odwo\u0142ania z\u0142o\u017conego przez konkurencj\u0119 w jednej z kilku cz\u0119\u015bci post\u0119powania. W jego wyniku zamawiaj\u0105cy wykluczy\u0142 wykonawc\u0119 w tej cz\u0119\u015bci, kt\u00f3rej dotyczy\u0142o odwo\u0142anie, ale tak\u017ce zmieni\u0142 wynik post\u0119powania w innych – w kt\u00f3rych cz\u0142onkowie tego samego konsorcjum (tylko tym razem, zdaje si\u0119, oddzielnie) z\u0142o\u017cyli swoje oferty zabezpieczone analogicznym wadium, a w kt\u00f3rych odwo\u0142a\u0144 nie by\u0142o (w jednym wypadku by\u0142a tylko jedna oferta, w drugim konkurencja si\u0119 nie odwo\u0142ywa\u0142a). Wykluczeni w ten spos\u00f3b wykonawcy si\u0119 oburzali – wszak zostali wcze\u015bniej wybrani, a zamawiaj\u0105cy nie mo\u017ce samowolnie zmienia\u0107 decyzji, kt\u00f3ra przecie\u017c ju\u017c si\u0119 uprawomocni\u0142a (up\u0142yn\u0105\u0142 okres standstill, odwo\u0142a\u0144 w tych cz\u0119\u015bciach nie by\u0142o). Ponadto przecie\u017c post\u0119powanie si\u0119 zako\u0144czy\u0142o (art. 2 pkt 7a Pzp), wi\u0119c tym bardziej nie mo\u017cna go uniewa\u017cni\u0107 (tam gdzie by\u0142a tylko jedna oferta) czy zmienia\u0107 wyniku (tam gdzie by\u0142o tych ofert wi\u0119cej). KIO szcz\u0119\u015bliwie nie posz\u0142o tu kuriozaln\u0105 \u015bcie\u017ck\u0105 wyznaczon\u0105 w opisywanym ju\u017c w szponach<\/a> wyroku z 24 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1102\/13, ale nawi\u0105za\u0142o do ugruntowanej i o wiele bardziej racjonalnej linii orzeczniczej, pozwalaj\u0105cej na naprawianie b\u0142\u0119d\u00f3w w post\u0119powaniu przez zamawiaj\u0105cego.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Ostatni, siedemnasty numer „Zeszyt\u00f3w Orzeczniczych”, kt\u00f3rym UZP \u0142askawie zechcia\u0142o si\u0119 podzieli\u0107 z szersz\u0105 publiczno\u015bci\u0105 w grudniu ubieg\u0142ego roku, zawiera tezy z dw\u00f3ch wyrok\u00f3w KIO dotycz\u0105cych pewnego do\u015b\u0107 specyficznego tematu, kt\u00f3ry jednak znajduje si\u0119 w obszarze nieco bardziej szczeg\u00f3lnych zainteresowa\u0144 autora :) Chodzi mianowicie o wyroki z 17 pa\u017adziernika 2013 r., sygn. akt KIO 2362\/13 i […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[7],"tags":[32,31],"class_list":["post-1666","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-wadium-i-zabezpieczenie","tag-32","tag-31"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1666","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1666"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1666\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1673,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1666\/revisions\/1673"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1666"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1666"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1666"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}