Organ\u00f3w kontrolnych zajmuj\u0105cych si\u0119 zam\u00f3wieniami publicznymi jest bez liku. Problem nie tylko w tej ilo\u015bci (a w zwi\u0105zku z tym i wielo\u015bci kontroli i rozmaito\u015bci – niekiedy – pogl\u0105d\u00f3w), ale tak\u017ce w tym, \u017ce kontrola taka z natury rzeczy zazwyczaj (s\u0105 wyj\u0105tki) nast\u0119puje post factum. Po udzieleniu zam\u00f3wienia, cz\u0119sto po jego realizacji. W przypadku wykrycia nieprawid\u0142owo\u015bci b\u0142\u0105d jest zatem ju\u017c nie do naprawienia. Organ mo\u017ce jedynie kara\u0107, a zamawiaj\u0105cy obiecywa\u0107 popraw\u0119 w przysz\u0142o\u015bci, a b\u0142\u0119dnie wykonane dzia\u0142anie zwykle pozostaje takim dzia\u0142aniem. Ponadto, jakby nie liczy\u0107 ilo\u015bci organ\u00f3w i prowadzonych przez nie kontroli, mog\u0105 one obj\u0105\u0107 jedynie niewielki odsetek udzielanych zam\u00f3wie\u0144.<\/p>\n
Tymczasem jest te\u017c kontrola pozbawiona wad, o kt\u00f3rych mowa powy\u017cej. Jest najta\u0144sza, najszybsza, najmniej k\u0142opotliwa… Najbardziej efektywna i obejmuj\u0105ca znacznie wi\u0119ksz\u0105 ilo\u015b\u0107 zam\u00f3wie\u0144. Chodzi mianowicie o kontrol\u0119 sprawowan\u0105 przez wykonawc\u00f3w. Staraj\u0105c si\u0119 uzyska\u0107 zam\u00f3wienie, badaj\u0105 dzia\u0142ania zamawiaj\u0105cego i konkurencji. Z natury rzeczy – co najistotniejsze – robi\u0105 to nieustannie w post\u0119powaniach, w kt\u00f3rych udzia\u0142em s\u0105 sami zainteresowani oraz robi\u0105 to i zg\u0142aszaj\u0105 ewentualne problemy w trakcie post\u0119powa\u0144 (przed podpisaniem umowy) daj\u0105c zamawiaj\u0105cemu szans\u0119 poprawienia b\u0142\u0119du czy niedopatrzenia. Druga bariera siedzi z kolei w zamawiaj\u0105cych i ich niekiedy absolutnie niezrozumia\u0142ym podej\u015bciu do udost\u0119pniania informacji w post\u0119powaniu. Niejednokrotnie styka\u0142em si\u0119 z przypadkami, w kt\u00f3rych zamawiaj\u0105cy niezrozumiale zwleka\u0142 z udost\u0119pnianiem informacji lub po prostu odmawia\u0142 tego. Jeden z takich przypadk\u00f3w, kt\u00f3rego negatywnym bohaterem by\u0142a Agencja Wywiadu, opisa\u0142em przed kilkunastoma miesi\u0105cami<\/a>. Ponadto cz\u0119sto przedmiotem zastanowienia zamawiaj\u0105cych (o czym przekonuje mnie lektura dyskusji na internetowych forach) s\u0105 sprawy, kt\u00f3re powinny by\u0107 oczywiste (np. problem udost\u0119pnienia wyja\u015bnie\u0144 i uzupe\u0142nie\u0144 do ofert czy wniosk\u00f3w wraz z tymi ofertami czy wnioskami). Wymy\u015blaj\u0105 r\u00f3\u017cne zb\u0119dne bariery i formalizmy w swoim post\u0119powaniu (\u017c\u0105daj\u0105c pisemnych wniosk\u00f3w, wyznaczaj\u0105c odleg\u0142e terminy, czy najcz\u0119\u015bciej np. odmawiaj\u0105c wysy\u0142ki kopii dokument\u00f3w i zapraszaj\u0105c do wgl\u0105du w ich siedzibie). Taki przypadek mia\u0142 miejsce w wyroku KIO, kt\u00f3ry stanowi\u0142 podstaw\u0119 zesz\u0142otygodniowej<\/a> refleksji, poniewa\u017c jednak ostatecznie nie mia\u0142o to wp\u0142ywu na wynik post\u0119powania, nie zaowocowa\u0142o \u017cadnymi konsekwencjami dla zamawiaj\u0105cego. Najgorsze, \u017ce post\u0119pu w tym zakresie nie wida\u0107. Idea\u0142em jest zam\u00f3wienie w ca\u0142o\u015bci realizowane na platformie elektronicznej, do kt\u00f3rego ka\u017cdy zainteresowany ma dost\u0119p w ka\u017cdej chwili, ale zanim doczekamy si\u0119 takiej sytuacji mo\u017ce nale\u017ca\u0142oby wprowadzi\u0107 dodatkowe obowi\u0105zki informacyjne dla zamawiaj\u0105cych (jak np. aktualizowany protok\u00f3\u0142 dost\u0119pny od momentu wszcz\u0119cia post\u0119powania na stronie www – albo lepiej w BZP, umowa publikowana na stronie www – albo lepiej w BZP, brak mo\u017cliwo\u015bci wymigania si\u0119 od udost\u0119pnienia dokument\u00f3w w formie elektronicznej, maksymalne terminy udost\u0119pnienia) czy zlikwidowa\u0107 niezrozumia\u0142e bariery ustawowe (jak uzale\u017cnienie fotografowania ogl\u0105danych dokument\u00f3w od zgody zamawiaj\u0105cego). A mo\u017ce dodatkowo zastanowi\u0107 nad jakim\u015b mechanizmem karania zamawiaj\u0105cego?<\/p>\n Ostatnia wreszcie bariera dla kontroli prowadzonej przez wykonawc\u00f3w obci\u0105\u017ca konto ustawodawcy. A jest ni\u0105 wprowadzone przed kilkoma laty ograniczenie mo\u017cliwo\u015bci odwo\u0142ania w post\u0119powaniach poni\u017cej prog\u00f3w unijnych tylko to bardzo niewielkiego zakresu czynno\u015bci zamawiaj\u0105cego. W\u0105ski zakres dopuszczalnego w takich sytuacjach odwo\u0142ania nie pozwala wykonawcy na skuteczne protestowanie nawet w przypadkach najbardziej ra\u017c\u0105cego naruszania prawa przez zamawiaj\u0105cych (jak niestosowanie ustalonych kryteri\u00f3w oceny ofert). Skutek? Brak mo\u017cliwo\u015bci odwo\u0142ania si\u0119 przez wykonawc\u0119 do niezale\u017cnego organu, kt\u00f3ry m\u00f3g\u0142by potwierdzi\u0107, \u017ce dosz\u0142o do naruszenia ustawy i zmusi\u0107 zamawiaj\u0105cego do poprawienia b\u0142\u0119du, powoduje, \u017ce ich kontrola staje si\u0119 nieefektywna i w efekcie porzucana. Po c\u00f3\u017c si\u0119 m\u0119czy\u0107, skoro nawet je\u015bli wykonawca z\u0142o\u017cy informacj\u0119 o niezwykle d\u0142ugiej nazwie, kt\u00f3r\u0105 przewidziano w art. 181 Pzp, to ona i tak w wi\u0119kszo\u015bci wypadk\u00f3w pozostanie bez echa? Po c\u00f3\u017c si\u0119 m\u0119czy\u0107, skoro nawet je\u015bli wykonawca zawiadomi inne organy kontrolne, to podj\u0119ta przez nie reakcja nie przywr\u00f3ci ju\u017c wykonawcy tego okre\u015blonego zam\u00f3wienia? Wykonawca jest podmiotem gospodarczym, dzia\u0142a w celu osi\u0105gni\u0119cia zysku i jego dzia\u0142ania musz\u0105 by\u0107 efektywne. Nauka zamawiaj\u0105cego, z kt\u00f3rej wykonawca nie wyci\u0105gnie bezpo\u015bredniej korzy\u015bci zwykle w kategoriach tej efektywno\u015bci si\u0119 nie mie\u015bci… Ograniczenie dotyczy zam\u00f3wie\u0144 o ni\u017cszych warto\u015bciach (cho\u0107 przecie\u017c przy robotach budowlanych pr\u00f3g unijny wynosi ponad 5 mln euro, co trudno nazwa\u0107 warto\u015bci\u0105 „nisk\u0105”), ale pami\u0119tajmy, \u017ce takie zam\u00f3wienia to – je\u015bli wierzy\u0107 ostatniemu wydaniu nieszcz\u0119snego „Informatora UZP” – to 87,5% wszystkich zam\u00f3wie\u0144 publicznych udzielanych w naszym kraju1<\/sup>. A ich warto\u015b\u0107, gdyby tak zebra\u0107 j\u0105 do kupy, na pewno ma\u0142\u0105 nie mo\u017ce by\u0107 nazwana…<\/p>\n Wszystkie te trzy bariery zebrane razem powoduj\u0105, \u017ce ten instrument, na kt\u00f3rego sprawnym dzia\u0142aniu powinno zale\u017ce\u0107 zar\u00f3wno ustawodawcy, jak i racjonalnie my\u015bl\u0105cemu zamawiaj\u0105cemu, ma liczne wady. Wady, kt\u00f3re w wielu wypadkach (i to nawet w sytuacji, gdy tylko jedna z nich wejdzie w gr\u0119) powoduj\u0105 ca\u0142kowite jego sparali\u017cowanie…<\/p>\n 1) Mi\u0119dzy 1 stycznia i 30 wrze\u015bnia 2014 r. opublikowano 132 013 og\u0142oszenia o udzieleniu zam\u00f3wienia, z czego 115 613 w BZP (poni\u017cej prog\u00f3w unijnych) i 16 400 w TED (powy\u017cej tych prog\u00f3w).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Organ\u00f3w kontrolnych zajmuj\u0105cych si\u0119 zam\u00f3wieniami publicznymi jest bez liku. Problem nie tylko w tej ilo\u015bci (a w zwi\u0105zku z tym i wielo\u015bci kontroli i rozmaito\u015bci – niekiedy – pogl\u0105d\u00f3w), ale tak\u017ce w tym, \u017ce kontrola taka z natury rzeczy zazwyczaj (s\u0105 wyj\u0105tki) nast\u0119puje post factum. Po udzieleniu zam\u00f3wienia, cz\u0119sto po jego realizacji. W przypadku wykrycia […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[70],"tags":[72,124,123,95],"class_list":["post-1638","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-srodki-ochrony-prawnej","tag-72","tag-124","tag-123","tag-95"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1638","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1638"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1638\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1649,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1638\/revisions\/1649"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1638"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1638"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1638"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}
\n
\nNiestety, kontrola taka napotyka co najmniej trzy powa\u017cne bariery, znacznie ograniczaj\u0105ce jej efektywno\u015b\u0107. O pierwszej z nich, kt\u00f3ra siedzi w samych wykonawcach, pisa\u0142em tutaj tydzie\u0144 temu<\/a>. Mianowicie mam wra\u017cenie, \u017ce coraz cz\u0119\u015bciej wykonawcy si\u0119gaj\u0105 po zastrze\u017cenie informacji maj\u0105cych stanowi\u0107 tajemnic\u0119 przedsi\u0119biorstwa nie z przyczyn przewidzianych w odpowiednich przepisach, a wy\u0142\u0105cznie po to, by utrudni\u0107 konkurencji kontrol\u0119 ich oferty na etapie post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia. Zastrzegane informacje cz\u0119sto nie spe\u0142niaj\u0105 przes\u0142anek opisanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale udowodnienie tego faktu jest niezwykle trudne. Ponadto dzia\u0142anie takie (nieuprawnione zastrze\u017cenie) nie prowadzi do \u017cadnych konsekwencji dla wykonawcy – zgodnie z uchwa\u0142\u0105 S\u0105du Najwy\u017cszego z dnia 21 pa\u017adziernika 2005 r. (sygn. akt III CZP 74\/05) zamawiaj\u0105cy ma zbada\u0107 s\u0142uszno\u015b\u0107 zastrze\u017cenia, a je\u015bli jest nies\u0142uszne – po prostu informacj\u0119 ujawni\u0107. Tymczasem w mojej opinii co najmniej zdarzaj\u0105 si\u0119 wypadki, w kt\u00f3rych zastrze\u017cenie – o ile s\u0142u\u017cy wy\u0142\u0105cznie utrudnieniu konkurencji kontroli post\u0119powania – nosi znamiona dzia\u0142ania utrudniaj\u0105cego uczciw\u0105 konkurencj\u0119 i winno skutkowa\u0107 odrzuceniem oferty na tej w\u0142a\u015bnie podstawie. Dotychczasowe podej\u015bcie b\u0119dzie prowadzi\u0107 niestety do narastania problemu…<\/p>\n