{"id":1631,"date":"2015-01-05T07:00:34","date_gmt":"2015-01-05T05:00:34","guid":{"rendered":"http:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=1631"},"modified":"2015-01-04T16:39:14","modified_gmt":"2015-01-04T14:39:14","slug":"o-nierozwiazywalnym-klopocie-ciezaru-dowodu-w-sporze-o-informacje-zastrzezona","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=1631","title":{"rendered":"O ci\u0119\u017carze dowodu w sporze o informacj\u0119 zastrze\u017con\u0105"},"content":{"rendered":"

Przy lekturze opisanego w „szponach” 22 grudnia<\/a> wyroku KIO 1977\/14 dopad\u0142a mnie pewna w\u0105tpliwo\u015b\u0107. Problem, kt\u00f3rego dotyczy\u0142a, nie ma rozwi\u0105zania idealnego. A chodzi o jedn\u0105 z podstawowych zasad prawniczych, znan\u0105 ju\u017c staro\u017cytnym: Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Czyli: ten ma przedstawi\u0107 dow\u00f3d, kt\u00f3ry co\u015b twierdzi, a nie kto zaprzecza. Zapisana w art. 6 kc. ma znamienite znaczenie w sporach mi\u0119dzy stronami post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego. Kto co\u015b komu\u015b zarzuca, ten ma to co\u015b udowodni\u0107.<\/p>\n

Ostatnimi czasy nast\u0105pi\u0142a zmiana w tym zakresie. Nowelizacja Pzp, kt\u00f3ra wesz\u0142a w \u017cycie 19 pa\u017adziernika wprowadzi\u0142a w art. 190 ust. 1a wyj\u0105tek od tej zasady w przypadku spor\u00f3w o ra\u017c\u0105co nisk\u0105 cen\u0119. Teraz to nie ten, kto zarzuca ra\u017c\u0105co nisk\u0105 cen\u0119, ma udowadnia\u0107 „win\u0119” drugiej strony. Przeciwnie, ten, kto jest podejrzany, ma udowadnia\u0107 swoj\u0105 niewinno\u015b\u0107. A je\u015bli nie przyst\u0105pi do post\u0119powania odwo\u0142awczego lub skargowego (lub zrobi to nieskutecznie), dow\u00f3d b\u0119dzie musia\u0142 przedstawi\u0107 zamawiaj\u0105cy, a nie skar\u017c\u0105cy. Odwr\u00f3cenie r\u00f3l w zasadzie s\u0142uszne, wszak w tym wypadku udowodnienie komu\u015b, \u017ce oferuje co\u015b poni\u017cej koszt\u00f3w jest niezmiernie trudne, je\u015bli niekiedy nie niemo\u017cliwe. Pozyskanie danych na temat stosunk\u00f3w handlowych konkurenta wymaga\u0142oby cz\u0119sto u\u017cycia narz\u0119dzi, do kt\u00f3rych legalny dost\u0119p w naszym kraju maj\u0105 wy\u0142\u0105cznie organy \u015bcigania. A bez takiej wiedzy nigdy nie udowodnimy, \u017ce konkurent nie jest w stanie kupi\u0107 ceg\u0142y\/systemu informatycznego\/zatrudni\u0107 eksperta za mniej ni\u017c X z\u0142. Bo a nu\u017c mamy tu do czynienia z nadzwyczajnymi okoliczno\u015bciami, kt\u00f3re ten konkurent ukrywa przed innymi graczami na rynku.
\n
\nProblem w tym, \u017ce nie tylko w sporze o ra\u017c\u0105co nisk\u0105 cen\u0119 nakazanie przedstawienia dowodu skar\u017c\u0105cemu powoduje pewn\u0105 iluzoryczno\u015b\u0107 \u015brodk\u00f3w ochrony prawnej. We\u017amy przypadek poruszany w przywo\u0142anym na wst\u0119pie wyroku: wykonawca zastrzega cz\u0119\u015b\u0107 oferty jako tajemnic\u0119 przedsi\u0119biorstwa. Tajemnic\u0119 t\u0119 stanowi\u0107 ma na przyk\u0142ad dokumentacja techniczna proponowanego przez wykonawc\u0119 produktu. Konkurencja chcia\u0142aby si\u0119 z t\u0105 dokumentacj\u0105 zapozna\u0107, aby zweryfikowa\u0107 jego zgodno\u015b\u0107 z wymogami zamawiaj\u0105cego – jednak nie mo\u017ce. Aby podwa\u017cy\u0107 skuteczno\u015b\u0107 zastrze\u017cenia, musi wykaza\u0107 niespe\u0142nienie cho\u0107by jednej z przes\u0142anek wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – takich jak warto\u015b\u0107 gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomo\u015bci publicznej czy podj\u0119cie niezb\u0119dnych dzia\u0142a\u0144 w celu zachowania ich poufno\u015bci. Jak jednak to zrobi\u0107, skoro nie wiadomo, jaka jest tre\u015b\u0107 tej informacji? Jak ma wykonawca udowodni\u0107, \u017ce informacja zosta\u0142a wcze\u015bniej ujawniona publicznie, skoro nie wie, o jak\u0105 dokumentacj\u0119 chodzi? <\/p>\n

Spr\u00f3bujmy na przyk\u0142adzie (wymy\u015blonym na poczekaniu): wykonawca sk\u0142ada ofert\u0119, w kt\u00f3rej podaje, i\u017c b\u0119dzie realizowa\u0142 zam\u00f3wienie z pomoc\u0105 okre\u015blonej osoby, kt\u00f3ra spe\u0142nia warunki udzia\u0142u w post\u0119powaniu postawione na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3. Fakt wsp\u00f3\u0142pracy tej osoby z tym wykonawc\u0105 jest powszechnie znany w bran\u017cy, podobnie jej do\u015bwiadczenie i kwalifikacje. Poniewa\u017c jednak wykonawca zastrzeg\u0142 wykaz os\u00f3b twierdz\u0105c, \u017ce jest to informacja o warto\u015bci gospodarczej, i \u017ce ujawnienie wsp\u00f3\u0142pracownik\u00f3w mog\u0142oby spowodowa\u0107 ich „podkupienie”, \u017caden z konkurent\u00f3w nie wie, kim jest osoba, kt\u00f3r\u0105 wykonawca przedstawi\u0142 w celu spe\u0142nienia warunku. Ani zamawiaj\u0105cy, ani KIO nie posiadaj\u0105 wiedzy, jak\u0105 posiada konkurencja – za\u0142\u00f3\u017cmy, \u017ce wskazana osoba nie posiada odpowiednich kwalifikacji, a do\u015bwiadczenie w wykazie jest nieco „podkoloryzowane”. Nie potrafi jednak tego stwierdzi\u0107. Nie wie, gdzie tego szuka\u0107. Dlatego, \u017ce nie ma wiedzy, jak\u0105 ma kto\u015b, kto na co dzie\u0144 w tej bran\u017cy siedzi, niejako „od \u015brodka”. Konkurent nie mo\u017ce tak\u017ce podwa\u017cy\u0107 samego zastrze\u017cenia – nie udowodni, \u017ce wszyscy wiedz\u0105, \u017ce ten wykonawca wsp\u00f3\u0142pracuje na co dzie\u0144 z t\u0105 osob\u0105, bo nie wie, kim jest ta osoba. A nu\u017c faktycznie to kto\u015b nowy?<\/p>\n

Z drugiej strony – je\u015bli zamawiaj\u0105cy czy KIO nie ma powod\u00f3w w\u0105tpi\u0107 w zastrze\u017cenie, jak mog\u0142oby si\u0119 zdoby\u0107 na nakazanie ujawnienia informacji? Bra\u0142oby na siebie ogromn\u0105 odpowiedzialno\u015b\u0107 w sytuacji, w kt\u00f3rej owa informacja istotnie mia\u0142aby okre\u015blon\u0105 warto\u015b\u0107 i spe\u0142nia\u0142a przes\u0142anki przywo\u0142ane w tym przepisie. Nie da si\u0119 zatem ci\u0119\u017caru dowodu w tym wypadku automatycznie przerzuci\u0107 jak przy ra\u017c\u0105co niskiej cenie. Zreszt\u0105, w tym ostatnim wypadku owo przerzucenie dowodu te\u017c b\u0119dzie mia\u0142o cz\u0119sto skutki po\u0142owiczne – wszak czynniki cenotw\u00f3rcze, umowy podpisane z dostawcami, te\u017c cz\u0119sto s\u0105\/b\u0119d\u0105 zastrzegane jako tajemnica przedsi\u0119biorstwa. Wyja\u015bnienie ra\u017c\u0105co niskiej ceny dostanie wi\u0119c zamawiaj\u0105cy, mo\u017ce zapozna si\u0119 z nim KIO, ale konkurent – ju\u017c nie. A to w\u0142a\u015bnie konkurent jest tym, kto ma najwi\u0119ksze kompetencje, aby wskaza\u0107 s\u0142abe punkty czy luki w argumentacji kogo\u015b z tego samego rynku. Skar\u017c\u0105cy si\u0119 wykonawca w licznych wypadkach b\u0119dzie musia\u0142 si\u0119 zda\u0107 – tak jak dot\u0105d – na os\u0105d zamawiaj\u0105cego i KIO, nie mog\u0105c samemu ustosunkowa\u0107 si\u0119 do dowod\u00f3w przeciwnika…<\/p>\n

Narz\u0119dzie jest zatem niekiedy (mam wra\u017cenie, \u017ce coraz cz\u0119\u015bciej – we\u017amy cho\u0107by przepychanki w przetargach na us\u0142ugi pocztowe) wykorzystywane w innym celu ni\u017c zamierzono. I ten problem zdaje si\u0119 nie mie\u0107 dobrego rozwi\u0105zania. Jedyne, jakie mi przychodzi do g\u0142owy, to znacz\u0105ce ograniczenie mo\u017cliwo\u015bci zastrze\u017cenia tajemnicy przedsi\u0119biorstwa w przypadku post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego. W ko\u0144cu, ubiegaj\u0105c si\u0119 o publiczne pieni\u0105dze, powinni\u015bmy zgodzi\u0107 si\u0119 na nieco wi\u0119ksze restrykcje ni\u017c w przypadku kontakt\u00f3w mi\u0119dzy podmiotami prywatnymi. Wszak chodzi o publiczn\u0105 kas\u0119 i publiczn\u0105 kontrol\u0119 nad jej wydawaniem. A chroni\u0107 swoje know-how czy pracownik\u00f3w mo\u017cna w inny spos\u00f3b – cho\u0107by korzystaj\u0105c z ochrony patentowej czy stwarzaj\u0105c pracownikom takie warunki, by na \u017cadne oferty podkupienia nie byli wra\u017cliwi :) Ale – mo\u017ce to by oznacza\u0142o wylanie dziecka z k\u0105piel\u0105? Mo\u017ce ograniczy\u0142oby to innowacyjno\u015b\u0107 w zam\u00f3wieniach czy w og\u00f3le liczb\u0119 ofert? Skoro bowiem wykonawca mia\u0142by ujawnia\u0107 dane, kt\u00f3re chcia\u0142by zachowa\u0107 dla siebie, zrezygnowa\u0142by ca\u0142kiem z tego rynku? A mo\u017ce da si\u0119 znale\u017a\u0107 jaki\u015b racjonalny kompromis, pozwalaj\u0105cy na si\u0119ganie po to narz\u0119dzie tylko w naprawd\u0119 wyj\u0105tkowych sytuacjach?<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Przy lekturze opisanego w „szponach” 22 grudnia wyroku KIO 1977\/14 dopad\u0142a mnie pewna w\u0105tpliwo\u015b\u0107. Problem, kt\u00f3rego dotyczy\u0142a, nie ma rozwi\u0105zania idealnego. A chodzi o jedn\u0105 z podstawowych zasad prawniczych, znan\u0105 ju\u017c staro\u017cytnym: Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Czyli: ten ma przedstawi\u0107 dow\u00f3d, kt\u00f3ry co\u015b twierdzi, a nie kto zaprzecza. Zapisana w art. […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[5],"tags":[84,123],"class_list":["post-1631","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-zakres-i-zasady-pzp","tag-84","tag-123"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1631","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1631"}],"version-history":[{"count":7,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1631\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1640,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1631\/revisions\/1640"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1631"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1631"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1631"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}