Kilka tygodni temu w komentarzu pod jednym ze szponowych tekst\u00f3w podrzucono mi namiar na wielce interesuj\u0105cy wyrok KIO. Zanim zabra\u0142em si\u0119 do jego opisywania, min\u0119\u0142o troch\u0119 czasu – mianowicie wykonawca z\u0142o\u017cy\u0142 skarg\u0119 na wyrok KIO do s\u0105du, a wydobycie orzeczenia s\u0105du okaza\u0142o si\u0119 spraw\u0105 czasoch\u0142onn\u0105. Najprostsza, wydawa\u0142oby si\u0119 droga, czyli pro\u015bba o wyrok do zamawiaj\u0105cego, zako\u0144czy\u0142a si\u0119 niczym. Ba, zamawiaj\u0105cy w tej sytuacji nawet nie raczy\u0142 odpowiedzie\u0107 na wniosek, ignoruj\u0105c obowi\u0105zuj\u0105ce w tej mierze przepisy. Zadzia\u0142a\u0142 sprawnie natomiast s\u0105d. I dzi\u015b wreszcie mo\u017cna si\u0119 spraw\u0105 zaj\u0105\u0107.<\/p>\n
A sprawa mia\u0142a si\u0119 tak: w przetargu na dostaw\u0119 lek\u00f3w do szpitala ofert\u0119 z\u0142o\u017cy\u0142o konsorcjum sk\u0142adaj\u0105ce si\u0119 z dw\u00f3ch podmiot\u00f3w: producenta i dystrybutora lek\u00f3w oraz podmiotu \u015bwiadcz\u0105cego us\u0142ugi finansowe na rynku zwi\u0105zanym z ochron\u0105 zdrowia. Na gruncie normalnych zam\u00f3wie\u0144 publicznych – nic wielkiego, cho\u0107 to raczej niespotykane, aby podmiot do tego stopnia oderwany od przedmiotu zam\u00f3wienia chcia\u0142 wzi\u0105\u0107 na siebie solidarn\u0105 odpowiedzialno\u015b\u0107 za jego wykonanie. Na gruncie dostaw do szpitali – to ju\u017c sprawa ciekawsza. A wynika to z faktu, \u017ce na mocy art. 54 ust. 5 i 6 ustawy o dzia\u0142alno\u015bci leczniczej ustawodawca postanowi\u0142 ograniczy\u0107 swobod\u0119 cesji wierzytelno\u015bci stwierdzaj\u0105c, \u017ce zmiana wierzyciela samodzielnego publicznego zak\u0142adu opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworz\u0105cego (bez tej zgody jest niewa\u017cna). A zatem nawet nie samego spzozu, ale marsza\u0142ka, prezydenta miasta czy innego organu, kt\u00f3ry wobec spzozu wykonuje uprawnienia swego rodzaju w\u0142a\u015bcicielskie.
\n<\/p>\n
Zamawiaj\u0105cy postanowi\u0142 ofert\u0119 odrzuci\u0107 – z trzech powod\u00f3w. Po pierwsze jako niezgodn\u0105 z ustaw\u0105, a \u015bci\u015blej z art. 23 ust. 1 – albowiem tylko jeden cz\u0142onek konsorcjum mia\u0142 faktycznie realizowa\u0107 przedmiot zam\u00f3wienia. Po drugie jako czyn nieuczciwej konkurencji – albowiem poprzez czyn sprzeczny z prawem narusza interesy zamawiaj\u0105cego. I wreszcie po trzecie (i najciekawsze) jako ofert\u0119 niewa\u017cn\u0105 na podstawie innych przepis\u00f3w – gdy\u017c niewa\u017cne s\u0105 czynno\u015bci prawne o charakterze pozornym (zgodnie z art. 83 kc.) i niewa\u017cne s\u0105 czynno\u015bci prawne polegaj\u0105ce na cesji wierzytelno\u015bci spzoz bez zgody podmiotu tworz\u0105cego. Z dwoma pierwszymi pomys\u0142ami KIO si\u0119 do\u015b\u0107 szybko rozprawi\u0142o – art. 23 w \u017caden spos\u00f3b nie ogranicza tworzenia konsorcj\u00f3w, ani podzia\u0142u obowi\u0105zk\u00f3w w ich ramach. Zamawiaj\u0105cy nie przedstawi\u0142 te\u017c, w jaki konkretnie spos\u00f3b ta umowa konsorcjum mia\u0142aby zagra\u017ca\u0107 konkurencji… Ale pozorna umowa konsorcjum…<\/p>\n
KIO zbada\u0142o spraw\u0119 i stwierdzi\u0142o, \u017ce w tym wypadku zamawiaj\u0105cy mia\u0142 racj\u0119. \u017be to konsorcjum zosta\u0142o zawarte nie po to, by dw\u00f3ch wykonawc\u00f3w razem realizowa\u0142o zam\u00f3wienie, ale po to, by obej\u015b\u0107 powo\u0142any zakaz cesji wierzytelno\u015bci. A to oznacza, \u017ce pod pozorem jednej czynno\u015bci prawnej (umowy konsorcjum) chodzi o ukrycie innej, rzeczywistej czynno\u015bci prawnej (w tym wypadku cesji wierzytelno\u015bci). A poniewa\u017c owa rzeczywista czynno\u015b\u0107 w takiej postaci jest niedopuszczalna, to skutek umowy konsorcjum jest taki, jaki by\u0142by skutek cesji wierzytelno\u015bci bez zgody odpowiedniego podmiotu.<\/p>\n
Konsorcjum do\u0142\u0105czy\u0142o do oferty umow\u0119 pomi\u0119dzy podmiotami je tworz\u0105cymi. W umowie tej zapisano podzia\u0142 obowi\u0105zk\u00f3w pomi\u0119dzy cz\u0142onkami konsorcjum, z kt\u00f3rego wynika\u0142o, \u017ce jeden podmiot ma zam\u00f3wienie realizowa\u0107 w praktyce, a drugi ma finansowa\u0107 realizacj\u0119. Zdaniem KIO fakt, \u017ce zamawiaj\u0105cy nie sprecyzowa\u0142 \u017cadnego warunku dotycz\u0105cego sytuacji finansowej i ekonomicznej oznacza, \u017ce takie wzajemne zobowi\u0105zanie nie by\u0142o potrzebne. \u017be konsorcjum nie by\u0142o potrzebne, bo przecie\u017c pierwszy podmiot m\u00f3g\u0142by samodzielnie spe\u0142ni\u0107 warunki udzia\u0142u w post\u0119powaniu i samodzielnie z\u0142o\u017cy\u0107 ofert\u0119.<\/p>\n
Oczywi\u015bcie, niekiedy konsorcja s\u0105 zawierane w celach niezbyt zbo\u017cnych – czego przyk\u0142adem dzielenie mi\u0119dzy siebie rynku przez wykonawc\u00f3w, kt\u00f3rzy mogliby konkurowa\u0107 ze sob\u0105 o zam\u00f3wienie, ale wol\u0105 zadowoli\u0107 si\u0119 jak\u0105\u015b jego cz\u0119\u015bci\u0105, ale za to pewn\u0105. Jednak umowa konsorcjum b\u0119dzie usprawiedliwiona czasami nawet wtedy, gdy jeden z podmiot\u00f3w sam spe\u0142ni\u0142by wszystkie warunki udzia\u0142u (i takie konsorcja s\u0105 norm\u0105 na rynku). Nie chodzi tu bowiem tylko o to, co zamawiaj\u0105cy wymy\u015bli\u0142 w oparciu o art. 22 Pzp, ale tak\u017ce o faktyczne potrzeby, faktyczny potencja\u0142 niezb\u0119dny do realizacji zam\u00f3wienia. I cz\u0119sto jest tak, \u017ce na du\u017ce roboty budowlane sk\u0142adaj\u0105 oferty konsorcja sk\u0142adaj\u0105ce si\u0119 z firmy zagranicznej (kt\u00f3ra sama spe\u0142ni\u0142aby wszystkie warunki) i firmy polskiej (kt\u00f3rej wsp\u00f3\u0142praca jest potrzebna partnerowi zagranicznemu). Tak samo tutaj – chocia\u017c zamawiacz nie stawia\u0142 \u017cadnych warunk\u00f3w finansowych, to nie mo\u017cna wykluczy\u0107, \u017ce finansowania potrzebowa\u0142. Szczeg\u00f3lnie w sytuacji, gdyby okaza\u0142o si\u0119, \u017ce na zap\u0142at\u0119 musi d\u0142u\u017cej poczeka\u0107. A zatem mo\u017ce zaistnie\u0107 sytuacja, \u017ce sam podmiot handluj\u0105cy lekami nie by\u0142by w stanie zrealizowa\u0107 umowy bez wsparcia podmiotu finansuj\u0105cego. Nie jest zatem „jedynym wyt\u0142umaczeniem obecno\u015bci” podmiotu finansuj\u0105cego w konsorcjum „przej\u0119cie pe\u0142nej kontroli nad wierzytelno\u015bci\u0105 … je\u017celi zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie zalega\u0142 z p\u0142atno\u015bciami”. Nie, innym wyt\u0142umaczeniem owego udzia\u0142u w konsorcjum mog\u0142oby by\u0107 w\u0142a\u015bnie zapewnienie przej\u015bciowego finansowania producentowi\/hurtownikowi.<\/p>\n
Oczywi\u015bcie, mo\u017cna w tym zakresie opiera\u0107 si\u0119 na potencjale podmiotu trzeciego. Ale – od\u0142o\u017cywszy na moment na bok ustaw\u0119 o dzia\u0142alno\u015bci leczniczej – przecie\u017c konsorcjum jest rozwi\u0105zaniem dla zamawiaj\u0105cemu lepszym. W przypadku niezrealizowania zam\u00f3wienia ma on mo\u017cliwo\u015b\u0107 korzystania z bezwzgl\u0119dnej solidarnej odpowiedzialno\u015bci obu wykonawc\u00f3w. A wr\u00f3ciwszy do od\u0142o\u017conej na bok ustawy – takie rozwi\u0105zanie jest mniejszym z\u0142em dla wykonawc\u00f3w. Bo maj\u0105 teraz tylko dwie opcje (odk\u0142adaj\u0105c z kolei na bok opcj\u0119 cesji wierzytelno\u015bci, bo uzyskanie zgody podmiotu tworz\u0105cego to okoliczno\u015b\u0107 przysz\u0142a, wielce niepewna): albo po\u017cyczka dla hurtownika (i czekanie, a\u017c ten odzyska pieni\u0105dze od zamawiaj\u0105cego i b\u0119dzie m\u00f3g\u0142 je sp\u0142aci\u0107), albo w\u0142a\u015bnie konsorcjum (i w\u00f3wczas mo\u017cliwo\u015b\u0107 odzyskania owej po\u017cyczki z samego \u017ar\u00f3d\u0142a).<\/p>\n
S\u0105d, do kt\u00f3rego sprawa trafi\u0142a ze skargi konsorcjum, zwr\u00f3ci\u0142 uwag\u0119 w\u0142a\u015bnie na ten aspekt: chocia\u017c warunki finansowe i ekonomiczne nie zosta\u0142 sprecyzowane, to og\u00f3lny warunek wynika z art. 22 i siwz (moim zdaniem – nawet gdyby nie wynika\u0142, ale dany potencja\u0142 by\u0142by potrzebny wykonawcy – wysz\u0142oby na dok\u0142adnie to samo). I orzek\u0142, \u017ce \u017cadnej czynno\u015bci pozornej tu nie ma, a oferta zosta\u0142a odrzucona nies\u0142usznie.<\/p>\n
Oczywi\u015bcie, przypuszczam, \u017ce u \u017ar\u00f3d\u0142a ca\u0142ej sytuacji le\u017cy przepis ustawy o dzia\u0142alno\u015bci leczniczej. I gdyby nie on, takich konsorcjum mog\u0142oby nie by\u0107. Bo je\u015bli mo\u017cna skorzysta\u0107 z instrumentu cesji wierzytelno\u015bci, to o wiele mniej on boli podmiot finansuj\u0105cy ni\u017c solidarna odpowiedzialno\u015b\u0107 za wykonanie zam\u00f3wienia. Kto wie, czy gdzie\u015b nie zdarzaj\u0105 si\u0119 podobne sytuacje w zam\u00f3wieniach niezwi\u0105zanych z lecznictwem, w kt\u00f3rych po prostu zamawiaj\u0105cy wpisa\u0142 do umowy, \u017ce nie wyra\u017ca zgody na cesj\u0119?<\/p>\n
Ps. Jak wynika z og\u0142oszenia o udzieleniu zam\u00f3wieniu, w tym samym przetargu uczestniczy\u0142y co najmniej dwa inne konsorcja podmiotu farmaceutycznego z kancelari\u0105 finansow\u0105 – i zosta\u0142y im udzielone pewne cz\u0119\u015bci zam\u00f3wienia, a zatem ofert nie odrzucono. Nie wiadomo dlaczego – by\u0107 mo\u017ce w tamtych przypadkach umowy konsorcjum nie by\u0142y za\u0142\u0105czona do oferty i nie mog\u0142a by\u0107 przedmiotem docieka\u0144 zamawiaj\u0105cego. To by\u0142by tylko kolejny dow\u00f3d dla tezy, i\u017c niepotrzebne dok\u0142adanie papier\u00f3w do oferty szkodzi. A by\u0107 mo\u017ce zosta\u0142y do\u0142\u0105czone (na to wskazuje wyrok s\u0105du), ale zawiera\u0142y nieco inne sformu\u0142owania odno\u015bnie podzia\u0142u r\u00f3l wykonawc\u00f3w w zam\u00f3wieniu? Ale to te\u017c by\u0142by kolejny dow\u00f3d dla tezy, i\u017c niepotrzebne dok\u0142adanie papier\u00f3w do oferty szkodzi :)<\/p>\n
Pps. Przy okazji s\u0105d jak\u017ce s\u0142usznie stwierdzi\u0142, \u017ce skoro umowa konsorcjum zosta\u0142a do\u0142\u0105czona do oferty (chocia\u017c nie by\u0142a wymagana), to powinna by\u0107 zbadana przez zamawiaj\u0105cego.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Kilka tygodni temu w komentarzu pod jednym ze szponowych tekst\u00f3w podrzucono mi namiar na wielce interesuj\u0105cy wyrok KIO. Zanim zabra\u0142em si\u0119 do jego opisywania, min\u0119\u0142o troch\u0119 czasu – mianowicie wykonawca z\u0142o\u017cy\u0142 skarg\u0119 na wyrok KIO do s\u0105du, a wydobycie orzeczenia s\u0105du okaza\u0142o si\u0119 spraw\u0105 czasoch\u0142onn\u0105. Najprostsza, wydawa\u0142oby si\u0119 droga, czyli pro\u015bba o wyrok do zamawiaj\u0105cego, […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[32,76,34],"class_list":["post-1524","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rozstrzygniecie-postepowania","tag-32","tag-76","tag-34"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1524","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1524"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1524\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1526,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1524\/revisions\/1526"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1524"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1524"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1524"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}