Jednym z uprawnie\u0144 wykonawc\u00f3w – i zarazem wyj\u0105tk\u00f3w od zasady jawno\u015bci post\u0119powania – jest mo\u017cliwo\u015b\u0107 zastrze\u017cenia przez wykonawc\u0119 sk\u0142adanych informacji jako tajemnicy przedsi\u0119biorstwa (oczywi\u015bcie pod warunkiem spe\u0142nienia przes\u0142anek opisanych w art. 11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z drugiej strony – obowi\u0105zkiem zamawiaj\u0105cego jest zbadanie, czy zastrze\u017cenie by\u0142o s\u0142uszne, a je\u015bli nie – zniesienie tego zastrze\u017cenia i umo\u017cliwienie konkurentom dost\u0119pu do tych danych. Co prawda nie wynika to wprost z ustawy, jednak powszechnie akceptowana jest wyk\u0142adnia przepisu dokonana uchwa\u0142\u0105 S\u0105du Najwy\u017cszego z 21 pa\u017adziernika 2005 r. (sygn. akt. III CZP 74\/05).<\/p>\n
W praktyce wyd\u0142u\u017ca to post\u0119powanie, bowiem w przypadku zastrze\u017cenia jakiej\u015b cz\u0119\u015bci oferty czy wniosku jako tajemnicy przedsi\u0119biorstwa, zamawiaj\u0105cy – poza przypadkami oczywistymi – zwykle musi zwr\u00f3ci\u0107 si\u0119 do wykonawcy z pro\u015bb\u0105 o wyja\u015bnienie, w jaki spos\u00f3b przes\u0142anki zastrze\u017cenia zosta\u0142y spe\u0142nione, poczeka\u0107 na te wyja\u015bnienia, a nast\u0119pnie podj\u0105\u0107 stosown\u0105 decyzj\u0119. W tym zakresie zreszt\u0105 ostatnia nowelizacja zmienia art. 8 ust. 3 Pzp – z jednej strony sensownie (odpowiednie wyja\u015bnienia wykonawca b\u0119dzie sk\u0142ada\u0107 ju\u017c we wniosku\/ofercie, a wi\u0119c odpadnie czas na wymian\u0119 korespondencji zwi\u0105zan\u0105 z p\u00f3\u017aniejszym wyja\u015bnianiem), z drugiej strony nieco zbyt ma\u0142o (wszak informacje, kt\u00f3re mog\u0105 stanowi\u0107 tajemnic\u0119, pojawiaj\u0105 si\u0119 tak\u017ce w uzupe\u0142nieniach dokument\u00f3w czy wyja\u015bnieniach ofert – co prawda w praktyce nie jest to kwestionowane, ale wystarczy\u0142aby naprawd\u0119 niewielka zmiana przepisu, by to tu \u0142adnie usankcjonowa\u0107).
\n<\/p>\n
Oczywisty problem w praktyce pojawia si\u0119, gdy jeden wykonawca chce w\u0142asnymi oczami oceni\u0107 ofert\u0119 czy inny dokument konkurenta, a tu… zastrze\u017cenie. St\u0105d stosunkowo du\u017co spraw przed KIO, kt\u00f3ry przedmiotem jest w\u0142a\u015bnie s\u0142uszno\u015b\u0107 utajnienia odpowiednich dokument\u00f3w. Za\u015b ze szczeg\u00f3lnym przypadkiem mamy do czynienia, gdy wykonawca przychodzi do zamawiacza, kt\u00f3ry jest jeszcze w trakcie decydowania, czy zastrze\u017cenie jest skutecznie czy nie.<\/p>\n
I w szesnastym numerze „Zeszyt\u00f3w Orzeczniczych” mamy ciekawy wyrok KIO z 8 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1780\/13) w\u0142a\u015bnie takiego problemu dotycz\u0105cy. Mianowicie wykonawca chcia\u0142 obejrze\u0107 oferty konkurencji, ale gdy otrzyma\u0142 je od zamawiaj\u0105cego, kawa\u0142ka – zastrze\u017conego jako tajemnica – nie zobaczy\u0142. Wobec tego dzie\u0144 p\u00f3\u017aniej napisa\u0142 do zamawiaj\u0105cego, aby ten zastrze\u017cenie zlikwidowa\u0142 i materia\u0142 udost\u0119pni\u0142. Na co zamawiaj\u0105cy odpowiedzia\u0142, \u017ce najpierw spyta si\u0119 zastrzegaj\u0105cego i obiecuje zadecydowa\u0107 w temacie w okre\u015blonym terminie. Na dzie\u0144 przed up\u0142ywem tego terminu jednak wykonawca z\u0142o\u017cy\u0142 odwo\u0142anie (cho\u0107 do 10 dni jeszcze paru dni brakowa\u0142o).<\/p>\n
I teraz KIO zachowa\u0142o si\u0119 ciekawie. Mianowicie uzna\u0142o, \u017ce wykonawca s\u0142usznie liczy\u0142 termin na wniesienie odwo\u0142ania od momentu, w kt\u00f3rym dowiedzia\u0142 si\u0119 o zastrze\u017ceniu (czyli od dnia otrzymania niekompletnej oferty). I \u017ce nie ma racji konkurencja, kt\u00f3ra twierdzi, \u017ce odwo\u0142anie mog\u0142o by\u0107 wniesione dopiero po up\u0142ywie terminu, jaki zamawiaj\u0105cy wyznaczy\u0142 sobie na podj\u0119cie decyzji w tym zakresie. Bo przecie\u017c termin liczy si\u0119 od momentu, w kt\u00f3rym „przy zachowaniu nale\u017cytej staranno\u015bci mo\u017cna by\u0142o powzi\u0105\u0107 wiadomo\u015b\u0107 o okoliczno\u015bciach stanowi\u0105cych podstaw\u0119 jego wniesienia”.<\/p>\n
C\u00f3\u017c, jak to cz\u0119sto tu bywa, mam mieszane uczucia. Zrozumia\u0142bym, gdyby wykonawca nie mia\u0142 ani s\u0142owa od zamawiaj\u0105cego. Albo gdyby dokonano ju\u017c wyboru oferty, a zamawiaj\u0105cy wci\u0105\u017c si\u0119 zastanawia\u0142 co zrobi\u0107. Ale tutaj… Co wa\u017cne, w dniu udost\u0119pnienia niekompletnej oferty nie dokonano jeszcze wyboru, a od otwarcia ofert up\u0142yn\u0119\u0142o zaledwie cztery dni (w tym weekend). Naprawd\u0119 trudno zatem racjonalnie oczekiwa\u0107, \u017ce decyzja w tej mierze mog\u0142a by\u0107 podj\u0119ta w tak kr\u00f3tkim czasie. Zw\u0142aszcza bior\u0105c pod uwag\u0119 fakt, \u017ce nale\u017cy spraw\u0119 zbada\u0107, a nast\u0119pnie – w zdecydowanej wi\u0119kszo\u015bci wypadk\u00f3w – wyja\u015bni\u0107. Argumentacja KIO kompletnie mnie tutaj nie przekonuje. To nie jest pstrykni\u0119cie kciukiem, ale decyzja, kt\u00f3r\u0105 nale\u017cy oprze\u0107 na rzeczowej analizie. Takie podej\u015bcie do tematu oznacza, \u017ce zamawiacz zawsze jest nara\u017cony na odwo\u0142anie – a szczeg\u00f3lnie wtedy, gdy chce dokona\u0107 rzetelnej analizy zastrze\u017cenia z udzia\u0142em wykonawcy.<\/p>\n
Jedno tylko zastrze\u017cenie. Wykonawcy, kt\u00f3ry przychodzi do zamawiaj\u0105cego i ca\u0142uje klamk\u0119 (czyli nie udost\u0119pnia si\u0119 mu ca\u0142ej oferty, bo mamy do czynienia z tajemnic\u0105 do zbadania), te\u017c trudno si\u0119 dziwi\u0107. Nale\u017ca\u0142oby – ju\u017c przekazuj\u0105c ofert\u0119 – napisa\u0107, \u017ce przekazujemy cz\u0119\u015b\u0107, a jednocze\u015bnie trwa proces badania prawid\u0142owo\u015bci zastrze\u017cenia i w tej mierze zamawiaj\u0105cy podejmie decyzj\u0119 wtedy a wtedy. I \u017ce je\u015bli zamawiaj\u0105cy podejmie decyzj\u0119 o zniesieniu tajemnicy, to w podanym dniu prze\u015ble reszt\u0119 oferty. Nie wiem, czy usatysfakcjonowa\u0142oby to ten sk\u0142ad KIO, ale na pewno by\u0142oby dowodem powa\u017cnego traktowania wykonawcy.<\/p>\n
C\u00f3\u017c, w tej sytuacji nie ma mowy o tym, aby zamawiaj\u0105cy co\u015b od siebie napisa\u0142 przekazuj\u0105c sam\u0105 ofert\u0119, ale dwa dni p\u00f3\u017aniej odnosi\u0142 si\u0119 do zastrze\u017cenia – co cho\u0107 niedoskona\u0142e, moim zdaniem powinno wystarczy\u0107 :)<\/p>\n
Ps. A tak swoj\u0105 drog\u0105, wspomniany egzemplarz „Zeszyt\u00f3w Orzeczniczych” nr 16 otrzyma\u0142em na pewnej „konferencji”. Kt\u00f3ra zreszt\u0105 nios\u0142a niezbyt buduj\u0105ce wnioski odno\u015bnie stosunku UZP do „zwyk\u0142ych ludzi”, albowiem wystawiona reprezentacja organu pozostawia\u0142a bardzo wiele do \u017cyczenia. Otrzyma\u0142em papier (jak g\u0142osi strona tytu\u0142owa, wydany w lipcu), tymczasem wersji elektronicznej na stronie internetowej brak. Dlaczego, pytam si\u0119, dlaczego?<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Jednym z uprawnie\u0144 wykonawc\u00f3w – i zarazem wyj\u0105tk\u00f3w od zasady jawno\u015bci post\u0119powania – jest mo\u017cliwo\u015b\u0107 zastrze\u017cenia przez wykonawc\u0119 sk\u0142adanych informacji jako tajemnicy przedsi\u0119biorstwa (oczywi\u015bcie pod warunkiem spe\u0142nienia przes\u0142anek opisanych w art. 11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z drugiej strony – obowi\u0105zkiem zamawiaj\u0105cego jest zbadanie, czy zastrze\u017cenie by\u0142o s\u0142uszne, a je\u015bli nie – […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[8],"tags":[123],"class_list":["post-1511","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tryby-postepowania","tag-123"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1511","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1511"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1511\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1517,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1511\/revisions\/1517"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1511"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1511"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1511"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}