{"id":1480,"date":"2014-09-22T07:00:08","date_gmt":"2014-09-22T05:00:08","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=1480"},"modified":"2014-09-18T22:36:54","modified_gmt":"2014-09-18T20:36:54","slug":"o-nierownym-traktowaniu-bledow-i-wykonawcow","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=1480","title":{"rendered":"O nier\u00f3wnym traktowaniu b\u0142\u0119d\u00f3w i wykonawc\u00f3w"},"content":{"rendered":"

Kiedy ponad p\u00f3\u0142tora roku temu<\/a> pisa\u0142em w szponach o tym, i\u017c zamawiaj\u0105cy z w\u0142asnej inicjatywy mo\u017ce poprawi\u0107 swoje b\u0142\u0119dy pope\u0142nione przy wyborze oferty najkorzystniejszej, zako\u0144czy\u0142em tekst wyliczeniem szeregu wyrok\u00f3w KIO potwierdzaj\u0105cych takie uprawnienie. Bywaj\u0105 jednak orzeczenia, kt\u00f3re mog\u0105 podwa\u017cy\u0107 moje twierdzenia. Jedno z takich orzecze\u0144 opublikowane zosta\u0142o w ostatnim numerze Informatora UZP (kt\u00f3ry po dobrych kilku miesi\u0105cach milczenia nagle o\u017cy\u0142 i nawet je\u017celi nie s\u0105 to przed\u015bmiertne drgawki, to wszystko wskazuje na to, \u017ce stanie si\u0119 „nieregularnikiem”, a w takie postaci nie na wiele uczestnikom rynku si\u0119 przyda).<\/p>\n

Mianowice przywo\u0142any jest tam wyrok S\u0105du Okr\u0119gowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481\/13 z 10 stycznia 2014 r., w kt\u00f3rym s\u0105d oddali\u0142 skarg\u0119 zamawiaj\u0105cego na wyrok KIO, sygn. akt KIO 1102\/13 z 24 maja 2013 r. Sprawa mia\u0142a si\u0119 mniej wi\u0119cej tak: w przetargu z\u0142o\u017cono dwie oferty, zamawiaj\u0105cy obie odrzuci\u0142 z identycznych powod\u00f3w, nast\u0119pnie jeden z wykonawc\u00f3w odwo\u0142a\u0142 si\u0119 od odrzucenia swej oferty i uzyska\u0142 korzystny dla siebie wyrok. Zamawiaj\u0105cy uznaj\u0105c argumenty KIO dokona\u0142 rewizji swojego stanowiska nie tylko wobec oferty odwo\u0142uj\u0105cego si\u0119 wykonawcy, ale tak\u017ce wobec drugiej – odrzuconej z tego samego powodu (jak mo\u017cna wnioskowa\u0107), chocia\u017c ten wykonawca si\u0119 nie odwo\u0142ywa\u0142. \u00d3w „drugi” okaza\u0142 si\u0119 korzystniejszy od odwo\u0142uj\u0105cego (kt\u00f3rego tym razem wykluczono, ale ten w\u0105tek pozostawmy na uboczu). Ponowne odwo\u0142anie tego samego wykonawcy doprowadzi\u0142o do przywo\u0142anego wy\u017cej orzeczenia, w kt\u00f3rym KIO stwierdzi\u0142o, \u017ce przywr\u00f3cenie „drugiego” by\u0142o bezprawne (natomiast wykluczenie by\u0142o s\u0142uszne).
\n<\/p>\n

Bezprawno\u015b\u0107 przywr\u00f3cenia „drugiego” mia\u0142a wynika\u0107 z faktu, \u017ce w pierwszym orzeczeniu KIO nakaza\u0142o uniewa\u017cnienie uniewa\u017cnienia, uniewa\u017cnienie odrzucenia oferty odwo\u0142uj\u0105cego, i powt\u00f3rn\u0105 ocen\u0119 ofert z uwzgl\u0119dnieniem zawiadomienia odwo\u0142uj\u0105cego o poprawieniu w ofercie pewnych omy\u0142ek. A zatem – ani s\u0142owa o tym „drugim”, przywr\u00f3cony mia\u0142 by\u0107 tylko odwo\u0142uj\u0105cy, koniec i kropka. A „nakaz powt\u00f3rzenia czynno\u015bci badania i oceny ofert nale\u017cy interpretowa\u0107 tyko w taki spos\u00f3b, i\u017c czynno\u015bci te maj\u0105 dotyczy\u0107 wy\u0142\u0105cznie wa\u017cnych ofert, kt\u00f3re pozosta\u0142y w przedmiotowym post\u0119powaniu”. Jednak w uzasadnieniu nie znajdziemy ani s\u0142owa wzmianki o tym, \u017ce zamawiaj\u0105cy nie mia\u0142 prawa „przywraca\u0107” czy wybiera\u0107 oferty, kt\u00f3rej okresu zwi\u0105zania nie przed\u0142u\u017cono (bo faktycznie – pierwotny ju\u017c si\u0119 sko\u0144czy\u0142, ale i wykonawcy nie wzywano do jego przed\u0142u\u017cenia) – by\u0142by to w\u0105tek poniek\u0105d zrozumia\u0142y. Co prawda nieraz ju\u017c wyra\u017ca\u0142em opini\u0119 tutaj o tym, \u017ce to nie powinna by\u0107 przeszkoda w wyborze (np. tu<\/a>), ale istniej\u0105 tak\u017ce opinie odmienne.<\/p>\n

Nie, KIO posz\u0142o w zupe\u0142nie inn\u0105 stron\u0119. KIO wskaza\u0142o, \u017ce „przywr\u00f3cenie do post\u0119powania oferty (…) nie mo\u017ce by\u0107 uzasadnione dowolnymi przekonaniami zamawiaj\u0105cego”. \u017be przecie\u017c mia\u0142 prawo do skorzystania ze \u015brodk\u00f3w ochrony prawnej i nie skorzysta\u0142. \u017be wreszcie – takie dzia\u0142anie zamawiaj\u0105cego „pozbawia wykonawc\u00f3w mo\u017cliwo\u015bci skorzystania z ich ustawowych uprawnie\u0144, a tak\u017ce rodzi stan niepewno\u015bci w\u015br\u00f3d wszystkich uczestnik\u00f3w post\u0119powania. (…) godzi r\u00f3wnie\u017c w zasad\u0119 r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w”. <\/p>\n

C\u00f3\u017c, czytam i oczom nie wierz\u0119. Nieprawd\u0105 jest bowiem, aby przywr\u00f3cenie odrzuconego wykonawcy pozbawia\u0142o konkurent\u00f3w jakichkolwiek uprawnie\u0144 – na t\u0119 czynno\u015b\u0107 mog\u0105 wszak z\u0142o\u017cy\u0107 odwo\u0142anie. Oczywi\u015bcie, pope\u0142nianie b\u0142\u0119d\u00f3w przez zamawiacza jest zjawiskiem niepo\u017c\u0105danym, ale lepiej je poprawia\u0107 i rodzi\u0107 bli\u017cej nieokre\u015blony „stan niepewno\u015bci” (o w\u0105tpliwym wp\u0142ywie na wynik post\u0119powania), ni\u017c trwa\u0107 w b\u0142\u0119dzie. Znacznie mniejsze z\u0142o. A gdy chodzi o zasad\u0119 r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w, to ciekaw jestem, dlaczego Izba nie zbada\u0142a, jak w t\u0119 zasad\u0119 godzi odmienne potraktowanie takich samych b\u0142\u0119d\u00f3w w ofertach – jedn\u0105 si\u0119 odrzuca, drug\u0105 wybiera? W mojej opinii jest to znacznie bardziej ewidentny przypadek naruszenia zasady r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w ni\u017c przywo\u0142any przez Izb\u0119 fakt, \u017ce to odwo\u0142uj\u0105cy ponosi\u0142 ryzyko finansowe zwi\u0105zane z odwo\u0142aniem, a „drugi” ju\u017c nie.<\/p>\n

Naprawd\u0119 dziwi\u0119 si\u0119, \u017ce stanowisko zamawiaj\u0105cego zmierzaj\u0105cego ponad wykonanie wyroku do poprawienia innych b\u0142\u0119d\u00f3w w post\u0119powaniu (a ju\u017c szczeg\u00f3lnie identycznych jak te, o kt\u00f3rych w wyroku mowa) nie spotka\u0142o si\u0119 ze zrozumieniem Izby, szczeg\u00f3lnie wobec utrwalonego – jakby si\u0119 zdawa\u0142o – orzecznictwa w zakresie samodzielnego poprawiania b\u0142\u0119d\u00f3w. Dlaczego fakt, \u017ce jeden b\u0142\u0105d stwierdzono wyrokiem, mia\u0142by odbiera\u0107 zamawiaj\u0105cemu prawo do poprawienia innego b\u0142\u0119du? Skoro w ka\u017cdej innej sytuacji by\u0142by do tego uprawniony? Co ten wyrok tu zmienia?<\/p>\n

I \u017ceby spraw\u0119 jeszcze pogorszy\u0107, zamawiaj\u0105cy odwo\u0142a\u0142 si\u0119 od wyroku do s\u0105du okr\u0119gowego. I nieszcz\u0119sny s\u0105d „logik\u0119” KIO potwierdzi\u0142. Okraszaj\u0105c to dodatkowo wywodami, od kt\u00f3rych mo\u017cna rwa\u0107 w\u0142osy na klacie: np. pytaj\u0105c retorycznie, dlaczego zamawiaj\u0105cy poprawia b\u0142\u0105d u „drugiego”, skoro sam kwestionowa\u0142 wyrok KIO w stosunku do odwo\u0142uj\u0105cego i zaskar\u017cy\u0142 go do s\u0105du? A mo\u017ce w\u0142a\u015bnie dlatego, by nie z\u0142ama\u0107 podstawowej zasady r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w? S\u0105d grzmi: wyrok nie mo\u017ce wywiera\u0107 skutk\u00f3w korzystnych dla podmiot\u00f3w, kt\u00f3re mo\u017ce i s\u0105 w podobnej sytuacji, ale ze \u015brodk\u00f3w ochrony prawnej nie skorzysta\u0142y. Ale przecie\u017c przywr\u00f3cenie „drugiego” nie wynika bezpo\u015brednio z wyroku, ale z poprawienia – niezale\u017cnego, cho\u0107 wyrokiem inspirowanego – innego b\u0142\u0119du. I na koniec: przywr\u00f3cenie „drugiego” mia\u0142o narusza\u0107 zasad\u0119 r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w – bo jeden walczy\u0142 o swoje, a drugi nie walczy\u0142, a osi\u0105gn\u0105\u0142 ten sam efekt. <\/p>\n

Efekt? Mimo i\u017c zar\u00f3wno KIO, jak i s\u0105d grzmi\u0105 o tym, \u017ce „samowolka” zamawiaj\u0105cego stanowi o naruszeniu zasady r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w, a efektem jest w\u0142a\u015bnie takie – i to w mojej opinii ra\u017c\u0105ce – naruszenie. <\/p>\n

Ps. Dodatkowy kwiatek: s\u0105d uzna\u0142 post\u0119powanie zamawiaj\u0105cego za naruszenie nie tylko zasady r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w, ale tak\u017ce zasady jawno\u015bci z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „nie jest bowiem jasnym i przejrzystym dla uczestnik\u00f3w post\u0119powania podejmowanie przez zamawiaj\u0105cego czynno\u015bci nie przewidzianych przez ustaw\u0105 prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych, specyfikacj\u0119 istotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia, a tak\u017ce nie wynikaj\u0105cych z wi\u0105\u017c\u0105cych strony orzecze\u0144 KIO lub s\u0105du”. Powiedzcie mi, co ma piernik do wiatraka…<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Kiedy ponad p\u00f3\u0142tora roku temu pisa\u0142em w szponach o tym, i\u017c zamawiaj\u0105cy z w\u0142asnej inicjatywy mo\u017ce poprawi\u0107 swoje b\u0142\u0119dy pope\u0142nione przy wyborze oferty najkorzystniejszej, zako\u0144czy\u0142em tekst wyliczeniem szeregu wyrok\u00f3w KIO potwierdzaj\u0105cych takie uprawnienie. Bywaj\u0105 jednak orzeczenia, kt\u00f3re mog\u0105 podwa\u017cy\u0107 moje twierdzenia. Jedno z takich orzecze\u0144 opublikowane zosta\u0142o w ostatnim numerze Informatora UZP (kt\u00f3ry po dobrych […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[37,39,34,28],"class_list":["post-1480","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rozstrzygniecie-postepowania","tag-37","tag-39","tag-34","tag-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1480","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1480"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1480\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1491,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1480\/revisions\/1491"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1480"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1480"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1480"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}