O zam\u00f3wieniach udzielanych w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c – a wi\u0119c w zakresie dzia\u0142alno\u015bci artystycznej i tw\u00f3rczej – pisa\u0142em w szponach bodaj\u017ce tylko raz, w kontek\u015bcie niezbyt racjonalnego w tym wypadku zakazu udzielania zaliczek. Niestety, mimo pewnych sygna\u0142\u00f3w, \u017ce to obostrzenie zostanie z\u0142agodzone, nic w tym zakresie si\u0119 dot\u0105d nie zmieni\u0142o. Dzisiaj b\u0119dzie jednak o problemie nieco bardziej og\u00f3lnym – czyli o samej mo\u017cliwo\u015bci zastosowania przes\u0142anki do zlecenia zam\u00f3wienia z zakresu dzia\u0142alno\u015bci artystycznej lub tw\u00f3rczej w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki.<\/p>\n
Przepis daje tu mo\u017cliwo\u015bci alternatywne: dzia\u0142alno\u015b\u0107 artystyczna lub tw\u00f3rcza. Brak definicji tych poj\u0119\u0107 w prawie. W niebieskim komentarzu UZP autorzy odnosz\u0105c si\u0119 do dzia\u0142alno\u015bci tw\u00f3rczej odes\u0142ali do definicji utworu z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Czy jednak wszelka dzia\u0142alno\u015b\u0107, kt\u00f3rej efektem jest utw\u00f3r w rozumieniu tej ustawy pozwala na zlecenie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki? Np. prezentacja na szkolenie z zam\u00f3wie\u0144 publicznych? Czy umowa z ka\u017cdym, kto nazywa si\u0119 artyst\u0105 pozwala na odst\u0105pienie od tryb\u00f3w konkurencyjnych? Tak r\u00f3\u017cowo nie jest. Celnie skomentowa\u0142 to NSA w wyroku z 6 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 7\/06): „[Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c] nie mog\u0105 by\u0107 r\u00f3wnie\u017c by\u0107 interpretowane w taki spos\u00f3b, by mo\u017cliwe by\u0142o nabywanie w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki ka\u017cdego dzie\u0142a, z kt\u00f3rym s\u0105 zwi\u0105zane prawa autorskie. Takich dzie\u0142 w sferze szeroko rozumianego rynku towar\u00f3w i us\u0142ug jest wiele i gdyby przyj\u0105\u0107, \u017ce mog\u0105 one by\u0107 nabywane na zasadach, kt\u00f3rych stosowania domaga si\u0119 strona skar\u017c\u0105ca, idea zam\u00f3wie\u0144 publicznych nie mia\u0142aby sensu”.
\n<\/p>\n
Pami\u0119tajmy przede wszystkim, \u017ce tre\u015b\u0107 punktu c wspomnianego przepisu to nie ca\u0142o\u015b\u0107 przes\u0142anki. Jest jeszcze wprowadzenie, gdzie mowa o tym, \u017ce dostawy, us\u0142ugi lub roboty budowlane (c\u00f3\u017c, te ostatnie mo\u017cna tu raczej pomin\u0105\u0107) mog\u0105 by\u0107 \u015bwiadczone tylko przez jednego wykonawc\u0119. Oczywi\u015bcie, nie mo\u017cna popa\u015b\u0107 w inn\u0105 skrajno\u015b\u0107 – wszak pomnik, jaki zamierzamy postawi\u0107 na krakowskim Rynku G\u0142\u00f3wnym mo\u017ce zaprojektowa\u0107 i wykona\u0107 wielu artyst\u00f3w. Czy\u017cby\u015bmy zatem nie mogli tutaj skorzysta\u0107 z tej przes\u0142anki? To nie jest tak. W komentarzu W. Dzier\u017canowskiego, J. Jerzykowskiego i M. Stachowiak autorzy podkre\u015blili, i\u017c przes\u0142anka zwi\u0105zana jest z „niepowtarzalno\u015bci\u0105 ka\u017cdego przejawu dzia\u0142alno\u015bci tw\u00f3rczej i artystycznej”. Tak\u017ce T. Kwieci\u0144ski w „niebieskiej ksi\u0105\u017ceczce” wskazywa\u0142: „Decyduj\u0105ce znaczenie maj\u0105 w\u0142a\u015bciwo\u015bci wykonawcy, jego pozycja i reputacja tw\u00f3rcza lub artystyczna, nie za\u015b okoliczno\u015b\u0107, \u017ce tylko jeden artysta, jeden tw\u00f3rca mo\u017ce zrealizowa\u0107 takie zam\u00f3wienie.”<\/p>\n
Je\u015bli chc\u0119 mie\u0107 zatem pomnik o wysokiej klasie artystycznej, po przepis si\u0119gn\u0105\u0107 mog\u0119. Je\u015bli natomiast chc\u0119 dosta\u0107 prezentacj\u0119 na szkolenie z zam\u00f3wie\u0144 publicznych – c\u00f3\u017c, owszem, prezentacja ka\u017cdego specjalisty (nawet \u015bwietnego) b\u0119dzie w jaki\u015b spos\u00f3b inna, ale nigdy (albo rzadko kiedy) nie b\u0119d\u0119 m\u00f3g\u0142 stwierdzi\u0107, \u017ce jest ona na tyle wyj\u0105tkowa, \u017ce nikt inny nie m\u00f3g\u0142by wykona\u0107 jej w bardzo podobny spos\u00f3b. Mo\u017ce to tu jest ta granica? <\/p>\n
UZP w wydanych kiedy\u015b „Wytycznych dotycz\u0105cych interpretacji przes\u0142anek (…)” tak\u017ce pisa\u0142: „przes\u0142anka dotycz\u0105ca zam\u00f3wie\u0144 z zakresu dzia\u0142alno\u015bci tw\u00f3rczej i artystycznej odnosi si\u0119 do tych zam\u00f3wie\u0144, kt\u00f3re cechuje wysoki stopie\u0144 zindywidualizowania i niepowtarzalno\u015bci, co przemawia za tym, aby mo\u017cliwe by\u0142o udzielenie ich tylko jednemu, konkretnemu wykonawcy. O mo\u017cliwo\u015bci zastosowania trybu niekonkurencyjnego decyduj\u0105 wi\u0119c szczeg\u00f3lne, istotne dla zamawiaj\u0105cego cechy artysty lub tw\u00f3rcy, jego pozycja, renoma, czy te\u017c walory jego tw\u00f3rczo\u015bci (dzie\u0142).” I dalej (powtarzaj\u0105c za wyrokiem NSA z 17 lipca 2013 r., II SA 3944\/02): „Chodzi tu w szczeg\u00f3lno\u015bci o sytuacj\u0119 istnienia swoistego monopolu na rynku z zakresu danej dziedziny kultury i sztuki, a wi\u0119c gdy wykonanie okre\u015blonego dzie\u0142a przez innego autora nie przynios\u0142oby zamierzonego rezultatu.”<\/p>\n
Ciekawy trop daje uchwa\u0142a KIO z 27 marca 2012 r. (sygn. akt KIO\/KD 32\/12), w kt\u00f3rej Izba zakwestionowa\u0142a wykorzystanie omawianego przepisu do zam\u00f3wienia kopii zabytkowego fotela. Prezes UZP kontroluj\u0105c przedmiotowe post\u0119powanie podni\u00f3s\u0142 dwa g\u0142\u00f3wne argumenty (i podzieli\u0142a je KIO): pierwszy – \u017ce istnieje wi\u0119cej wykonawc\u00f3w na rynku ni\u017c tylko jeden. Z pewno\u015bci\u0105 skuteczny w okoliczno\u015bciach danej sprawy – zamawiaj\u0105cy poniek\u0105d sam si\u0119 pogr\u0105\u017cy\u0142, m.in. uzasadniaj\u0105c zlecenie wykonania zam\u00f3wienia wybranemu wykonawcy „ograniczonym rynkiem” oraz za\u0142\u0105czaj\u0105c kopie zapyta\u0144, jakie wys\u0142a\u0142 do znanych sobie wykonawc\u00f3w, z czego jednej oferty nie przyj\u0105\u0142 tylko z powodu zbyt wysokiej ceny. Drugi – i\u017c nie mamy do czynienia z dzia\u0142alno\u015bci\u0105 tw\u00f3rcz\u0105 ani artystyczn\u0105 bo chodzi o skopiowanie istniej\u0105cego fotela – i z takim twierdzeniem trudno si\u0119 pogodzi\u0107.<\/p>\n
O wyra\u017an\u0105 granic\u0119, jak wida\u0107, trudno, i stosuj\u0105c ten przepis trzeba mie\u0107 na uwadze ryzyko zwi\u0105zane z odmienn\u0105 interpretacj\u0105 przyjmowan\u0105 przez organy kontroluj\u0105ce. Czy to jednak oznacza, \u017ce nale\u017cy wszelkie takie zam\u00f3wienia nabywa\u0107 w drodze bezpieczniejszej, np. po konkursie? C\u00f3\u017c, po pierwsze nie zawsze si\u0119 da (cho\u0107by przedmiot zam\u00f3wienia nie pozwoli na sensowne zorganizowanie konkursu), a je\u015bli si\u0119 da, to jest to metoda czasoch\u0142onna i kosztowna, a po drugie – no po co\u015b ten przepis w ustawie jednak jest…<\/p>\n
Ostatnia nowelizacja mia\u0142a u\u0142atwi\u0107 nabywanie d\u00f3br kulturalnych podnosz\u0105c pr\u00f3g stosowania w niekt\u00f3rych wypadkach do 200 000 euro. Problemu jednak nie rozwi\u0105za\u0142a: po pierwsze, zakres stosowania tego przepisu okre\u015blono odrobin\u0119 niejasno, a po drugie przewidziano pewne odr\u0119bne obowi\u0105zki w tym zakresie, opisane w ustawie o organizowaniu i prowadzeniu dzia\u0142alno\u015bci kulturalnej. Te, wynikaj\u0105ce z art. 37d tej ustawy s\u0105 zrozumia\u0142e, ale czytaj\u0105c art. 37a i 37b mam wra\u017cenie, \u017ce swobod\u0119 zamawiaj\u0105cych spr\u00f3bowano tu ograniczy\u0107. Po c\u00f3\u017c bowiem obowi\u0105zkowe og\u0142oszenie o udzielanym zam\u00f3wieniu przed jego udzieleniem?<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
O zam\u00f3wieniach udzielanych w trybie zam\u00f3wienia z wolnej r\u0119ki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c – a wi\u0119c w zakresie dzia\u0142alno\u015bci artystycznej i tw\u00f3rczej – pisa\u0142em w szponach bodaj\u017ce tylko raz, w kontek\u015bcie niezbyt racjonalnego w tym wypadku zakazu udzielania zaliczek. Niestety, mimo pewnych sygna\u0142\u00f3w, \u017ce to obostrzenie zostanie z\u0142agodzone, nic […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[8],"tags":[54],"class_list":["post-1424","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tryby-postepowania","tag-54"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1424","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1424"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1424\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1427,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1424\/revisions\/1427"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1424"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1424"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1424"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}