Udzia\u0142 w post\u0119powaniu podmiot\u00f3w trzecich (innych ni\u017c zamawiaj\u0105cy i wykonawca) mo\u017ce odbywa\u0107 si\u0119 na rozmaite sposoby. Najbardziej popularnym z nich jest ten, kt\u00f3ry wynika z art. 26 ust. 2b – polegaj\u0105cy na udost\u0119pnianiu potencja\u0142u podmiotu trzeciego wykonawcom w celu spe\u0142nienia warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu. Na szerok\u0105 skal\u0119 w jednej z ostatnich nowelizacji unormowano tak\u017ce problematyk\u0119 podwykonawc\u00f3w. Mog\u0105 jednak zdarzy\u0107 si\u0119 tak\u017ce inne przypadki. Np. przy wnoszeniu wadium.<\/p>\n
Jest oczywiste, \u017ce niekt\u00f3re formy wadium wymagaj\u0105 udzia\u0142u podmiotu trzeciego – w praktyce wszystkie, poza pieni\u0119\u017cn\u0105. Wszak gwarancji czy por\u0119czenia, z samej natury rzeczy, musi udzieli\u0107 podmiot trzeci; w przypadku zam\u00f3wie\u0144 – zwykle bank lub ubezpieczyciel. Zdarza si\u0119 jednak tak\u017ce, \u017ce w przypadku wadium wniesionego w formie pieni\u0105dza przelew ksi\u0119gowany na rachunku zamawiaj\u0105cego ma innego nadawc\u0119 ni\u017c wykonawca. I co wtedy?
\n<\/p>\n
Z jednej strony mamy zapis art. 45 ust. 1 Pzp, w kt\u00f3rym wskazano, \u017ce zamawiaj\u0105cy \u017c\u0105da wniesienia wadium „od wykonawc\u00f3w”. Z drugiej – w ust. 3 czy ust. 7 tego samego przepisu u\u017cyto bezosobowych form „wadium wnosi si\u0119” czy „wadium wnoszone w pieni\u0105dzu wp\u0142aca si\u0119”. Nie ma tu wymienionego wykonawcy, jako osoby wnosz\u0105cej wadium. Nieco inaczej jest w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp: wyklucza si\u0119 z post\u0119powania „wykonawc\u00f3w, kt\u00f3rzy nie wnie\u015bli wadium”. <\/p>\n
Najwa\u017cniejsze w tym wszystkim jednak jest, aby wadium zabezpiecza\u0142o z\u0142o\u017con\u0105 ofert\u0119, aby w przypadku niepodpisania umowy (lub zaistnienia innej przes\u0142anki przepadku wadium), zamawiaj\u0105cy m\u00f3g\u0142 bezproblemowo po z\u0142o\u017cone \u015brodki si\u0119gn\u0105\u0107. Wyobra\u017amy sobie sytuacj\u0119: ofert\u0119 sk\u0142ada XXX-Krak\u00f3w Sp. z o.o., a wadium wp\u0142aca XXX Sp. z o.o. XXX-Krak\u00f3w Sp. z o.o. uchyla si\u0119 od zawarcia umowy, zamawiaj\u0105cy zatrzymuje wadium XXX Sp. z o.o., a tymczasem ten ostatni podmiot domaga si\u0119 zwrotu kasy – i t\u0142umaczy: „Tak, wnios\u0142em wadium, chcia\u0142em z\u0142o\u017cy\u0107 ofert\u0119, ale si\u0119 rozmy\u015bli\u0142em. Moja kasa nie ma nic wsp\u00f3lnego z XXX-Krak\u00f3w Sp. z o.o.” <\/p>\n
Wyobra\u017amy sobie jednak inn\u0105 sytuacj\u0119: autor niniejszego tekstu posiada wsp\u00f3lny rachunek bankowy ze swoj\u0105 \u017con\u0105. Na wszelkich potwierdzeniach przelewu jako w\u0142a\u015bciciela rachunku bank podaje – nie wiedzie\u0107 czemu – tylko ma\u0142\u017conk\u0119 (ni\u017cej podpisany pojawia si\u0119 tam tylko jako zlecaj\u0105cy wyp\u0142at\u0119). Za\u0142\u00f3\u017cmy zatem, \u017ce zamawiacz dostaje ofert\u0119 od Grzegorza B., natomiast nie ma od niego wadium. Ma za to niezidentyfikowane z \u017cadn\u0105 ofert\u0105 wadium od jakiej\u015b zupe\u0142nie nieznanej kobiety. Wyklucza mnie z post\u0119powania. Ale za co? Wszak wadium posz\u0142o z mojego (no, naszego :)) rachunku bankowego…<\/p>\n
W orzecznictwie kilka razy do problemu si\u0119 odniesiono. W wyroku KIO z 19 marca 2010 r. (sygn. akt KIO 132\/10) Izba musia\u0142a pochyli\u0107 si\u0119 wykluczeniem z post\u0119powania wykonawcy, w imieniu kt\u00f3rego wadium wnios\u0142a sp\u00f3\u0142ka-matka jednego z konsorcjant\u00f3w. W \u017cadnym miejscu przelewu nie wskazano, \u017ce wadium jest wnoszone w imieniu innego podmiotu (wskazano jedynie post\u0119powanie, kt\u00f3rego dotyczy), natomiast kserokopi\u0119 potwierdzenia przelewu do\u0142\u0105czono do oferty z\u0142o\u017conego przez konsorcjum z udzia\u0142em sp\u00f3\u0142ki-c\u00f3rki. KIO uzna\u0142o, \u017ce ustawa Pzp nie zawiera przepisu wskazuj\u0105cego obowi\u0105zek wniesienia wadium przez samego wykonawc\u0119. Wi\u0119cej, art. 356 \u00a7 1 kc. stanowi, \u017ce „wierzyciel mo\u017ce \u017c\u0105da\u0107 osobistego \u015bwiadczenia d\u0142u\u017cnika tylko wtedy, gdy to wynika z tre\u015bci czynno\u015bci prawnej, z ustawy albo z w\u0142a\u015bciwo\u015bci \u015bwiadczenia” – w tym wypadku taki problem nie zachodzi. Wp\u0142acaj\u0105cy wadium przekaza\u0142 wykonawcy potwierdzenie wp\u0142aty, kt\u00f3re za\u0142\u0105czono do oferty, a ponadto takie postanowienie zawarto w umowie konsorcjum. Umowa konsorcjum nie by\u0142a jednak znana zamawiaj\u0105cemu w toku post\u0119powania. Ba, gdyby nie by\u0142o to konsorcjum – nie by\u0142oby jego umowy…<\/p>\n
Podobny problem stanowi\u0142 podstaw\u0119 orzekania KIO w wyroku z 1 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 126\/11). Tam ofert\u0119 z\u0142o\u017cy\u0142 wykonawca z siedzib\u0105 w Czechach, a wadium wp\u0142aci\u0142a jego polska sp\u00f3\u0142ka-c\u00f3rka. Zapewne tylko dla unikni\u0119cia prozaicznych k\u0142opot\u00f3w z mi\u0119dzynarodowym przelewem, przewalutowaniem itp. Potwierdzenie przelewu by\u0142o do\u0142\u0105czone do oferty, a ponadto z\u0142o\u017cono wraz z ni\u0105 o\u015bwiadczenie podmiotu wp\u0142acaj\u0105cego wadium z potwierdzeniem, \u017ce dokona\u0142 tego w imieniu sp\u00f3\u0142ki-matki i nie ma nic przeciwko zatrzymaniu wadium, je\u015bli sp\u00f3\u0142ka-matka spe\u0142ni przes\u0142anki z art. 46 Pzp.<\/p>\n
I wreszcie wyrok KIO z 10 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2793\/11) – o tyle ciekawy, \u017ce potwierdzony wyrokiem S\u0105du Okr\u0119gowego w Szczecinie z 6 marca 2012 r. (sygn. akt VIII Ga 65\/12). Tu r\u00f3wnie\u017c chodzi\u0142o o podmioty powi\u0105zane – tym razem jednak ofert\u0119 z\u0142o\u017cy\u0142a sp\u00f3\u0142ka-c\u00f3rka z Polski, a wadium wp\u0142aci\u0142a czeska sp\u00f3\u0142ka-matka. Do oferty za\u0142\u0105czono potwierdzenie wniesienia przelewu. Do odwo\u0142ania – o\u015bwiadczenie sp\u00f3\u0142ki-matki. KIO uzna\u0142a, \u017ce ju\u017c sam fakt do\u0142\u0105czenia potwierdzenia do oferty, przy jednoczesnym powi\u0105zaniu kapita\u0142owym i braku z\u0142o\u017cenia oferty przez sp\u00f3\u0142k\u0119 matk\u0119, wystarczy dla potwierdzenia prawid\u0142owo\u015bci zabezpieczenia oferty. Stanowisko to podzieli\u0142 s\u0105d.<\/p>\n
C\u00f3\u017c ja o tym my\u015bl\u0119? C\u00f3\u017c, nie mam nic przeciwko temu, aby wadium wnosi\u0142 inny podmiot ni\u017c wykonawca. Jednak spos\u00f3b udokumentowania tego wniesienia powinien by\u0107 jednoznaczny. Je\u015bli w przelewie jest podane, czyj\u0105 ofert\u0119 ma zabezpiecza\u0107 – nie ma problemu. Je\u015bli nie jest podane, ale kwit jest za\u0142\u0105czony do oferty (albo nie jest za\u0142\u0105czony, ale istniej\u0105 wyra\u017ane powi\u0105zania mi\u0119dzy podmiotem wnosz\u0105cym wadium i wykonawc\u0105 sk\u0142adaj\u0105cym ofert\u0119) – c\u00f3\u017c, pewnie bym prosi\u0142 wykonawc\u0119 o wyja\u015bnienia, ale chcia\u0142bym aby takie wyja\u015bnienie zawiera\u0142o odpowiednie o\u015bwiadczenie podmiotu wnosz\u0105cego wadium.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Udzia\u0142 w post\u0119powaniu podmiot\u00f3w trzecich (innych ni\u017c zamawiaj\u0105cy i wykonawca) mo\u017ce odbywa\u0107 si\u0119 na rozmaite sposoby. Najbardziej popularnym z nich jest ten, kt\u00f3ry wynika z art. 26 ust. 2b – polegaj\u0105cy na udost\u0119pnianiu potencja\u0142u podmiotu trzeciego wykonawcom w celu spe\u0142nienia warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu. Na szerok\u0105 skal\u0119 w jednej z ostatnich nowelizacji unormowano tak\u017ce problematyk\u0119 […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[7],"tags":[20,31],"class_list":["post-1366","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-wadium-i-zabezpieczenie","tag-20","tag-31"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1366","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1366"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1366\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1369,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1366\/revisions\/1369"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1366"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1366"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1366"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}