{"id":1319,"date":"2014-04-14T07:00:48","date_gmt":"2014-04-14T05:00:48","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=1319"},"modified":"2014-04-11T09:27:27","modified_gmt":"2014-04-11T07:27:27","slug":"1319","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=1319","title":{"rendered":"O ocenie nierzetelno\u015bci „innych podmiot\u00f3w”"},"content":{"rendered":"

W ostatnim numerze kwartalnika „Buduj z g\u0142ow\u0105”<\/a> opublikowano m\u00f3j tekst na temat zastosowania w praktyce art. 22 ust. 5 Pzp – w kontek\u015bcie badania „negatywnego do\u015bwiadczenia” wykonawcy – na podstawie orzecznictwa KIO. Om\u00f3wi\u0142em tam trzy orzeczenia z maja i czerwca ubieg\u0142ego roku, kt\u00f3re tego problemu dotyczy\u0142y. Tymczasem ostatnio prasa donios\u0142a, \u017ce w ubieg\u0142ym roku zapad\u0142o inne bardzo interesuj\u0105ce orzeczenie KIO dotycz\u0105ce tego problemu: wyrok z 16 pa\u017adziernika 2013 r., sygn. akt KIO 2336\/13. Niestety, opublikowane zosta\u0142o na stronie UZP dopiero po ponad trzech miesi\u0105cach, pod koniec stycznia 2014 r., i w momencie pisania wspomnianego artyku\u0142u nie by\u0142o dost\u0119pne.<\/p>\n

A problem, kt\u00f3ry zosta\u0142 w tym wyroku poruszony, jest bardzo ciekawy. Izba musia\u0142a tam si\u0119 pochyli\u0107 nad zastosowaniem badania owego „negatywnego do\u015bwiadczenia” z art. 22 ust. 5 Pzp w warunkach korzystania przez wykonawc\u0119 z potencja\u0142u innych podmiot\u00f3w na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Co prawda w doniesieniu prasowym (portal WNP powo\u0142uj\u0105cy si\u0119 na PAP<\/a>) wygl\u0105da\u0142o to nieco inaczej, gdy\u017c podano i\u017c chodzi\u0142o o „sprawdzanie mo\u017cliwo\u015bci i do\u015bwiadczenia podwykonawc\u00f3w”, zrzu\u0107my to jednak na karb typowego uproszczenia medialnego.
\n
\nSprawa mia\u0142a si\u0119 tak. Zamawiaj\u0105cy (GDDKiA) w przetargu na budow\u0119 drogi postawi\u0142 warunek udzia\u0142u w zakresie do\u015bwiadczenia. Jak to tradycyjnie bywa, postawi\u0142 wym\u00f3g, aby wykonawca w ci\u0105gu ostatnich pi\u0119ciu lat wykona\u0142 nale\u017cycie okre\u015blon\u0105 liczb\u0119 okre\u015blonych rob\u00f3t. Ponadto si\u0119gn\u0105\u0142 po art. 22 ust. 5 i postawi\u0142 wym\u00f3g (to zreszt\u0105 powszechna praktyka ostatnio w GDDKiA), aby wykonawca wszelkie roboty odpowiadaj\u0105ce opisowi z warunku do\u015bwiadczenia, wykonane w ci\u0105gu ostatnich 3 lat wykona\u0142 nale\u017cycie – jedna nierzetelnie wykonana robota wystarczy\u0142a zatem aby wykluczy\u0107 wykonawc\u0119 z post\u0119powania. Dopisa\u0142 przy tym, i\u017c w przypadku korzystania z potencja\u0142u innych podmiot\u00f3w w zakresie wiedzy i do\u015bwiadczenia w celu wykazania spe\u0142nienia warunku „pozytywnego”, r\u00f3wnie\u017c i te podmioty powinny spe\u0142nia\u0107 tak\u017ce warunek „negatywny” (czyli braku nierzetelnie wykonanych okre\u015blonych rob\u00f3t w okresie ostatnich 3 lat).<\/p>\n

Na boku pozostawmy ocen\u0119 samego warunku i ocen\u0119 art. 22 ust. 5 ustawy (o tym ostatnim pisa\u0142em zreszt\u0105 w „szponach” \u015bwie\u017co po uchwaleniu, mniej wi\u0119cej rok temu<\/a>). Zajmijmy si\u0119 istot\u0105 problemu, kt\u00f3ry postawiono przed KIO – czy zamawiaj\u0105cy mo\u017ce bada\u0107 ow\u0105 „rzetelno\u015b\u0107” tylko w stosunku do wykonawcy, a nie mo\u017ce w stosunku do innych podmiot\u00f3w, na kt\u00f3rych potencjale wykonawca polega w zakresie do\u015bwiadczenia? Tak stwierdzi\u0142 odwo\u0142uj\u0105cy powo\u0142uj\u0105cy si\u0119 na fakt, \u017ce art. 22 ust. 5 Pzp odwo\u0142uje si\u0119 tylko do „wykonawcy”, a art. 26 ust. 2b Pzp w \u017caden spos\u00f3b nie przywo\u0142uje art. 22 ust. 5 Pzp. Nie daje zatem zamawiaj\u0105cemu do uprawnie\u0144 do badania w tym zakresie jakiegokolwiek innego podmiotu ni\u017c samego wykonawcy.<\/p>\n

KIO argumenty odwo\u0142uj\u0105cego uwzgl\u0119dni\u0142o, dodaj\u0105c do tego, \u017ce przecie\u017c nigdzie nie jest napisane, \u017ce „inny podmiot” musi fizycznie bra\u0107 udzia\u0142 w wykonywaniu zam\u00f3wienia jako podwykonawca. I uzna\u0142o: ani art. 22 ust. 5 Pzp, ani art. 26 ust. 2b Pzp nie pozwala \u017c\u0105da\u0107 tych element\u00f3w w odniesieniu do innego podmiotu. Ponadto, \u017caden przepis rozporz\u0105dzenia o dokumentach nie pozwala \u017c\u0105da\u0107 dokument\u00f3w na potwierdzenie spe\u0142nienia takiego wymogu dotycz\u0105cych podmiotu trzeciego. Kuriozalne jest odniesienie si\u0119 w wyroku (niby „na marginesie jedynie”, ale przecie\u017c w uzasadnieniu si\u0119 pojawi\u0142o) do zaczerpni\u0119tej ze strony UZP specyfikacji w przetargu organizowanym przez ten Urz\u0105d – jako swego rodzaju wzorca, „w praktyce prezentowanego przez Urz\u0105d Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych”.<\/p>\n

Do czego takie podej\u015bcie prowadzi? C\u00f3\u017c, efekt mo\u017cna wyobrazi\u0107 sobie dramatyczny. Mo\u017cna wyobrazi\u0107 sobie wykonawc\u0119, kt\u00f3ry nieustannie wykonuje zadania nierzetelnie, jedynie od czasu do czasu zrobi co\u015b zgodnie z kontraktem. Badanie owej „nierzetelno\u015bci” przez zamawiaj\u0105cego wyklucza go z post\u0119powania. Co wystarczy zrobi\u0107? Wystarczy, aby taki przedsi\u0119biorca znalaz\u0142 sobie figuranta bez jakiegokolwiek do\u015bwiadczenia, kt\u00f3ry z\u0142o\u017cy ofert\u0119, a sam wykonawca u\u017cyczy mu swego potencja\u0142u. Wskazane wy\u017cej podej\u015bcie KIO pozwala mu pochwali\u0107 si\u0119 pozytywnym do\u015bwiadczeniem, ale nie pozwala zamawiaj\u0105cemu bada\u0107 tego, co \u00f3w przedsi\u0119biorca wyst\u0119puj\u0105cy tu jako „inny podmiot” w swojej karierze schrzani\u0142. Mo\u017ce to przypadek skrajny, ale mo\u017cliwy. Zreszt\u0105 i mniej skrajne r\u00f3wnie\u017c b\u0119d\u0105 negatywne…<\/p>\n

Pozostawiaj\u0105c na boku sens art. 22 ust. 5 Pzp, je\u015bli zamiarem ustawodawcy by\u0142o danie zamawiaj\u0105cemu narz\u0119dzia do wykluczania nierzetelnych wykonawc\u00f3w i kto\u015b decyduje si\u0119 na jego stosowanie, musi stosowa\u0107 je z g\u0142ow\u0105 i konsekwentnie. GDDKiA tak zrobi\u0142o, KIO za\u015b zaproponowa\u0142o co\u015b absolutnie irracjonalnego. Oderwanego od cel\u00f3w wspomnianych przepis\u00f3w, oderwanego zupe\u0142nie tak\u017ce od celu art. 48 ust. 5 dyrektywy 2004\/18\/WE. Wszak badamy zdolno\u015b\u0107 wykonawcy do wykonania zam\u00f3wienia. A je\u015bli wykonawca sam nie posiada takiej zdolno\u015bci i posi\u0142kuje si\u0119 zdolno\u015bciami podmiot\u00f3w trzecich – jak mo\u017cna twierdzi\u0107, \u017ce oceniamy ten potencja\u0142 tylko w jednym kawa\u0142ku, w kt\u00f3rym zamawiaj\u0105cy bada wykonawc\u0119, a w innym – w kt\u00f3rym zamawiaj\u0105cy te\u017c sprawdza wykonawc\u0119 – ju\u017c nie? Nie mo\u017cna czyta\u0107 przepisu w oderwaniu od reszty ustawy.<\/p>\n

Media donosz\u0105, \u017ce 9 kwietnia mia\u0142 spraw\u0105 zaj\u0105\u0107 si\u0119 WSA w Bia\u0142ymstoku. Zapewne co do wskazania s\u0105du nast\u0105pi\u0142a tu pomy\u0142ka (S\u0105d Okr\u0119gowy, a nie WSA) :) Miejmy nadziej\u0119, \u017ce w tym wypadku S\u0105d zamieszanie wprowadzone przez KIO zlikwiduje i wyrok uchyli. Miejmy nadziej\u0119.<\/p>\n

Ps. Jak si\u0119 okaza\u0142o, ju\u017c 9 kwietnia UZP opublikowa\u0142 na swej stronie informacj\u0119<\/a> o tym, \u017ce S\u0105d skarg\u0119 (jak si\u0119 okaza\u0142o – skarg\u0119 UZP, podczas gdy WNP pisa\u0142o o skardze zamawiaj\u0105cego, cho\u0107 jedna nie wyklucza drugiej) uwzgl\u0119dni\u0142. Poczekamy na publikacj\u0119 uzasadnienia, ale to ju\u017c jest pocieszaj\u0105ca informacja.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

W ostatnim numerze kwartalnika „Buduj z g\u0142ow\u0105” opublikowano m\u00f3j tekst na temat zastosowania w praktyce art. 22 ust. 5 Pzp – w kontek\u015bcie badania „negatywnego do\u015bwiadczenia” wykonawcy – na podstawie orzecznictwa KIO. Om\u00f3wi\u0142em tam trzy orzeczenia z maja i czerwca ubieg\u0142ego roku, kt\u00f3re tego problemu dotyczy\u0142y. Tymczasem ostatnio prasa donios\u0142a, \u017ce w ubieg\u0142ym roku zapad\u0142o […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[22,23],"class_list":["post-1319","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-warunki-udzialu-i-dokumenty","tag-22","tag-23"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1319","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1319"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1319\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1324,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1319\/revisions\/1324"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1319"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1319"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1319"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}