{"id":1311,"date":"2014-04-07T07:00:41","date_gmt":"2014-04-07T05:00:41","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=1311"},"modified":"2014-04-06T22:44:22","modified_gmt":"2014-04-06T20:44:22","slug":"o-pewnym-problemie-z-zabezpieczeniem","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=1311","title":{"rendered":"O dyskryminacji przez zabezpieczenie"},"content":{"rendered":"

Pisz\u0105c swego czasu<\/a> w „szponach” o problemach z cen\u0105 brutto – a raczej o barierach, jakie sprawiaj\u0105 sztywne przepisy ustawy zwi\u0105zane z t\u0105 cen\u0105 – wspomnia\u0142em tam do\u015b\u0107 lakonicznie o problemie, jaki mo\u017ce niekiedy stanowi\u0107 obowi\u0105zek oceny ofert wedle takich cen dla niekt\u00f3rych zamawiaj\u0105cych, kt\u00f3rych znacznie bardziej interesuje cena netto. Lektura niedawnych wynik\u00f3w kontroli Prezesa UZP wskaza\u0142a mi kolejne pole, na kt\u00f3rym problem ceny brutto mo\u017ce stanowi\u0107 nieoczekiwany problem. Chodzi mianowicie o spraw\u0119, kt\u00f3ra pos\u0142u\u017cy\u0142a za podstaw\u0119 uchwa\u0142y KIO z 3 marca br., sygn. akt KIO\/KU 11\/14.<\/p>\n

Jak\u0105 straszn\u0105 przewin\u0119 pope\u0142ni\u0142 zamawiaj\u0105cy, \u017ce Prezes UZP w wynikach kontroli uprzedniej postanowi\u0142 mu j\u0105 wytkn\u0105\u0107? C\u00f3\u017c, zamawiaj\u0105cy postanowi\u0142 za\u017c\u0105da\u0107 zabezpieczenia nale\u017cytego wykonania umowy w wysoko\u015bci 7% ceny oferty netto, a nie brutto, i Prezes uzna\u0142 to dzia\u0142anie za naruszenie art. 150 ust. 1 Pzp. Fakt, przepis ten stanowi, \u017ce wysoko\u015b\u0107 zabezpieczenia ustala si\u0119 w odniesieniu do ceny ca\u0142kowitej podanej w ofercie, a cena, jak to wynika z art. 2 pkt 1 Pzp, zawiera podatek od towar\u00f3w i us\u0142ug. Naruszenie zosta\u0142o zatem dokonane, trudno zatem Prezesowi zarzuca\u0107, \u017ce post\u0105pi\u0142 niezgodnie z prawem. Mo\u017cna natomiast si\u0119 zastanawia\u0107 nad innym problemem: mianowicie, po co to wytykanie mu by\u0142o?
\n
\nPo pierwsze, 7% ceny netto w zasadzie w ka\u017cdym wypadku b\u0119dzie mie\u015bci\u0142o si\u0119 w limicie pomi\u0119dzy 2% a 10% ceny brutto. Wszak przy stawce podatku VAT 23% obliczona w ten spos\u00f3b wysoko\u015b\u0107 wynagrodzenia wyniesie 5,67% wynagrodzenia brutto. Po drugie, i chyba wa\u017cniejsze, regu\u0142a wprowadzona art. 150 ust. 1 Pzp mo\u017ce powodowa\u0107 nier\u00f3wne traktowanie wykonawc\u00f3w. Zamawiaj\u0105cy w zastrze\u017ceniach od wynik\u00f3w kontroli (niestety, wobec brzmienia przepisu skazanych na pora\u017ck\u0119) s\u0142usznie bowiem wskaza\u0142, \u017ce przecie\u017c cena ofertowa nie zawsze VAT zawiera.<\/p>\n

Zdarza si\u0119 bowiem w praktyce, \u017ce za zap\u0142at\u0119 podatku VAT urz\u0119dowi skarbowemu nie jest odpowiedzialny wykonawca, ale zamawiaj\u0105cy. W szczeg\u00f3\u0142y wchodzi\u0107 nie b\u0119d\u0119, b\u0119dzie to jednak si\u0119 zdarza\u0142o w sytuacjach, gdy wykonawc\u0105 b\u0119dzie podmiot z innego kraju, niezarejestrowany u nas jako podatnik, a podatek b\u0119dzie nale\u017cny do zap\u0142aty w Polsce. Mo\u017cna pr\u00f3bowa\u0107 bli\u017cej zapozna\u0107 si\u0119 z tematem w ustawie o podatku od towar\u00f3w i us\u0142ug, jednak trzeba pami\u0119ta\u0107, \u017ce to chyba jedna nielicznych ustaw jeszcze mniej przyjaznych dla u\u017cytkownika ni\u017c Pzp. W ka\u017cdym razie takie przypadki si\u0119 zdarzaj\u0105. Problem istnia\u0142 od dawna i sam si\u0119 z nim zmaga\u0142em. Efektem ubocznym by\u0142 artyku\u0142 w „Doradcy”, nr 11\/2004, a skutkiem zasiania problemu w wi\u0119kszych umys\u0142ach by\u0142 wprowadzony w 2006 r. nowy przepis art. 91 ust. 3a Pzp, kt\u00f3ry stanowi, \u017ce w takim przypadku zamawiaj\u0105cy sam powinien doliczy\u0107 do ceny oferty – wy\u0142\u0105cznie do cel\u00f3w por\u00f3wnania ofert – ten podatek VAT, kt\u00f3ry b\u0119dzie zobowi\u0105zany sam zap\u0142aci\u0107.<\/p>\n

Wr\u00f3\u0107my do zabezpieczenia. Wykonawca, kt\u00f3ry sam zap\u0142aci VAT, w my\u015bl przepisu art. 150 ust. 1 Pzp b\u0119dzie musia\u0142 wnie\u015b\u0107 zabezpieczenie nale\u017cytego wykonania umowy znacznie wy\u017csze ni\u017c wykonawca, kt\u00f3ry VAT nie p\u0142aci (a robi to Zamawiaj\u0105cy). Przy umowie o warto\u015bci 1 miliona z\u0142otych netto, zabezpieczeniu w wysoko\u015bci 7% wynagrodzenia brutto i podatku VAT w wysoko\u015bci 23% r\u00f3\u017cnica wyniesie… c\u00f3\u017c, 16,1 tys. z\u0142. Niby niewiele, ale b\u0119dzie to niemal 20% wysoko\u015bci zabezpieczenia. Gdy umowa b\u0119dzie mia\u0142a warto\u015b\u0107 10 mln z\u0142 – r\u00f3wnie\u017c i z 16 tys. z\u0142 zrobi si\u0119 160 tys. z\u0142. A w wypadku, kt\u00f3ry by\u0142 podstaw\u0105 orzekania, warto\u015b\u0107 zam\u00f3wienia wynosi\u0142a 360 mln z\u0142 netto (VAT za\u015b – 23%). A zatem potencjalna r\u00f3\u017cnica w wysoko\u015bci zabezpieczenia mi\u0119dzy podmiotem p\u0142ac\u0105cym VAT i podmiotem jego niep\u0142ac\u0105cym, gdyby przy\u0142o\u017cy\u0107 tu 7% ceny brutto a nie netto, wynosi\u0142a… prawie 6 mln z\u0142. <\/p>\n

I co powiedzia\u0142o KIO? KIO orzek\u0142o mianowicie, \u017ce argumenty zamawiaj\u0105cego o \u0142amaniu – w przypadku zastosowania art. 150 ust. 1 – zasad r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w i przyznaniu nieuczciwej przewagi konkurencyjnej tym wykonawcom, w kt\u00f3rych przypadku VAT zap\u0142aci bezpo\u015brednio zamawiaj\u0105cy, s\u0105 nieuzasadnione. I zrozumia\u0142bym, gdyby KIO powiedzia\u0142o: c\u00f3\u017c, jest art. 150 ust. 1 i kropka. KIO postanowi\u0142o jednak zamawiaj\u0105cemu udowodni\u0107, \u017ce art. 150 ust. 1 nie jest na bakier uczciw\u0105 konkurencj\u0105. I napisa\u0142o w uzasadnieniu wyroku:<\/p>\n

„Nie jest te\u017c uzasadniona obawa Zamawiaj\u0105cego, \u0001\u017ce mog\u0142oby doj\u015b\u0107 do nier\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w w post\u0119powaniu o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego w przypadku, gdyby za\u017c\u0105da\u0142 kwoty zabezpieczenia w stosunku procentowym do ceny wskazanej w ofertach poszczeg\u00f3lnych wykonawc\u00f3w z uwzgl\u0119dnieniem podatku od towar\u00f3w i us\u0142ug. Istot\u0105 zabezpieczenia jest zabezpieczenie nale\u017cytego wykonania umowy o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego zawartej na podstawie konkretnej oferty wykonawcy wybranej jako najkorzystniejszej. Bezzasadne jest twierdzenie Zamawiaj\u0105cego, \u017ce wskazany przez niego mechanizm ustalenia kwoty zabezpieczenia nale\u017cytego wykonania umowy „mia\u0142 na celu ustalenie kwoty zabezpieczenia jednakowej dla wszystkich wykonawc\u00f3w”. Oczywistym jest, \u017ce kwota \u017c\u0105danego zabezpieczenia ka\u017cdorazowo by\u0142aby zindywidualizowana, gdy\u017c odnosi\u0142aby si\u0119 do konkretnej oferty, kt\u00f3ra zosta\u0142aby wybrana w post\u0119powaniu o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego.”<\/p>\n

Nie wiem, jak inni, ale ja tu nie widz\u0119 ani kawa\u0142ka sensownego odniesienia do problemu zasad i nier\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w. Zdaniem KIO wykonawcy traktowani s\u0105 r\u00f3wno, bo przecie\u017c ka\u017cdy musi zap\u0142aci\u0107 okre\u015blony procent od ceny ofertowej, a ta jest inna dla ka\u017cdego wykonawcy. Bez sensu. Wspomniana r\u00f3\u017cnica (w efekcie) ok. 6 milion\u00f3w wysoko\u015bci zabezpieczenia, nawet je\u015bli by\u0142oby wniesione tylko na rok, oznacza\u0142oby r\u00f3\u017cnic\u0119 w koszcie zabezpieczenia (a zatem i w kosztach oferty) rz\u0119du kwot sze\u015bciocyfrowych. Podmiot, kt\u00f3ry b\u0119dzie m\u00f3g\u0142 przerzuci\u0107 obowi\u0105zek zap\u0142aty VAT na zamawiaj\u0105cego, zyskuje niew\u0105tpliw\u0105 przewag\u0119, przeliczaln\u0105 na \u017cywy pieni\u0105dz, maj\u0105c\u0105 wp\u0142yw na wysoko\u015b\u0107 ceny oferty, a zatem i wyb\u00f3r oferty najkorzystniejszej. Mo\u017ce przy 360 mln z\u0142 wynagrodzenia taka r\u00f3\u017cnica nie wydaje si\u0119 wielka, ale istnieje i mo\u017ce czasami przewa\u017cy\u0107 o wyborze.<\/p>\n

C\u00f3\u017c, nie wiem, jak mo\u017ce egzystowa\u0107 Pzp przepis tak ewidentnie godz\u0105cy w zasad\u0119 r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w, ba, nawet w zasad\u0119 niedyskryminacji ze wzgl\u0119du na pochodzenie wynikaj\u0105c\u0105 z zapis\u00f3w traktatowych. Chocia\u017c z t\u0105 niedyskryminacj\u0105… w zasadzie dyskryminuje wykonawc\u00f3w krajowych, a zatem odwrotnie, ni\u017c tego obawiali si\u0119 tw\u00f3rcy Traktatu ;)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Pisz\u0105c swego czasu w „szponach” o problemach z cen\u0105 brutto – a raczej o barierach, jakie sprawiaj\u0105 sztywne przepisy ustawy zwi\u0105zane z t\u0105 cen\u0105 – wspomnia\u0142em tam do\u015b\u0107 lakonicznie o problemie, jaki mo\u017ce niekiedy stanowi\u0107 obowi\u0105zek oceny ofert wedle takich cen dla niekt\u00f3rych zamawiaj\u0105cych, kt\u00f3rych znacznie bardziej interesuje cena netto. Lektura niedawnych wynik\u00f3w kontroli Prezesa […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[7],"tags":[13,26,39],"class_list":["post-1311","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-wadium-i-zabezpieczenie","tag-13","tag-26","tag-39"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1311","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1311"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1311\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1316,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1311\/revisions\/1316"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1311"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1311"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1311"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}