Du\u017co jest w zam\u00f3wieniach sytuacji, w kt\u00f3rych u\u017cytkownik nie znajdzie w ustawie Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych jednoznacznej odpowiedzi „tak” lub „nie”, ale musi sam rozstrzyga\u0107, gdzie jego sytuacja na skali pomi\u0119dzy „tak” a „nie” si\u0119 mie\u015bci. Bardzo du\u017co. I to nie jest z\u0142e. \u017bycie nie jest czarno-bia\u0142e i trudno tego samego oczekiwa\u0107 od zam\u00f3wieniowego rynku. By\u0142oby irracjonalne oczekiwanie, \u017ce Pzp odpowie na ka\u017cde zadane pytanie. Oczywi\u015bcie, pewnych w\u0105tpliwo\u015bci da\u0142oby si\u0119 unikn\u0105\u0107, jednak s\u0105 miejsca, w kt\u00f3rych zawsze w gr\u0119 wchodzi\u0107 b\u0119dzie subiektywna z natury rzeczy ocena sytuacji. W kt\u00f3rych ocena ustawowych przes\u0142anek nie b\u0119dzie zerojedynkowa lub b\u0119dzie wymaga\u0107 szczeg\u00f3\u0142owej analizy danego przypadku. Bo ka\u017cdy w jaki\u015b spos\u00f3b jest inny i detale mog\u0105 czasami zadecydowa\u0107 o decyzji.<\/p>\n
Jeden z takich przypadk\u00f3w przewidziano w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten nakazuje wykluczenie z post\u0119powania wykonawcy, kt\u00f3ry „wykonywa\u0142 bezpo\u015brednio czynno\u015bci zwi\u0105zane z przygotowaniem prowadzonego post\u0119powania” lub sporz\u0105dzi\u0142 ofert\u0119 z pomoc\u0105 osoby, kt\u00f3ra wykonywa\u0142a takie czynno\u015bci – chyba \u017ce jego udzia\u0142 w post\u0119powaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Sporo tu jest zmiennych, kt\u00f3re mog\u0105 warunkowa\u0107 decyzj\u0119 zamawiaj\u0105cego. Najtrudniejsza z nich to ustalenie, czy dosz\u0142o do utrudnienia konkurencji, czy te\u017c nie.
\n
\nBywaj\u0105 oczywi\u015bcie przypadki bardziej oczywiste – gdy np. nie ma dowodu na to, \u017ce wykonawca korzysta\u0142 z pomocy „trefnej” osoby w przygotowaniu oferty (a niekiedy zdarzaj\u0105 si\u0119 przypadki wykluczenia z powodu wskazania takiej osoby w celu wykazania spe\u0142nienia warunk\u00f3w udzia\u0142u – np. KIO 1835\/10) albo gdy ofert\u0119 sk\u0142ada wykonawca powi\u0105zany kapita\u0142owo czy wi\u0119zami personalnymi z podmiotem przygotowuj\u0105cym post\u0119powanie (sytuacja z pewno\u015bci\u0105 jest podejrzana, jednak owe magiczne „bezpo\u015brednio” nie pozwala na wykluczenie z post\u0119powania na tej podstawie – np. wyrok SO w Katowicach, XIX Ga 280\/08). Zwykle jednak to nie one sp\u0119dzaj\u0105 sen z powiek zamawiaj\u0105cym i wykonawcom.<\/p>\n
Sporo uwagi w orzecznictwie po\u015bwi\u0119ca si\u0119 problemowi z\u0142o\u017cenia oferty przez wykonawc\u0119, kt\u00f3ry przygotowa\u0142 opis przedmiotu zam\u00f3wienia (np. dokumentacj\u0119 projektow\u0105 lub program funkcjonalno-u\u017cytkowy), obliczy\u0142 warto\u015b\u0107 zam\u00f3wienia czy sporz\u0105dzi\u0142 projekty specyfikacji istotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia. Wykonanie ka\u017cdego z tych element\u00f3w wchodzi w zakres czynno\u015bci zwi\u0105zanych z przygotowaniem post\u0119powania. Pytanie, czy w ka\u017cdym przypadku stanowi utrudnienie konkurencji? Przegl\u0105daj\u0105c wydane w ci\u0105gu ostatnich paru lat wyroki (na pewno nie wszystkie, ale pr\u00f3bka by\u0142a do\u015b\u0107 spora) mo\u017cna zauwa\u017cy\u0107 r\u00f3\u017cne podej\u015bcia do tego tematu. <\/p>\n
Np. w wyroku KIO\/UZP 120\/07 Izba uzna\u0142a, \u017ce chocia\u017c wykonawca przygotowa\u0142 dokumentacj\u0119 projektow\u0105 do zam\u00f3wienia, to przewagi nad konkurencj\u0105 nie uzyska\u0142, bo owa dokumentacja zosta\u0142a udost\u0119pniona jako za\u0142\u0105cznik do SIWZ. Podobnie w wyroku KIO 345\/11 – wykonawca obliczy\u0142 warto\u015b\u0107 zam\u00f3wienia, ale konkurencji nie utrudniono, bo warto\u015b\u0107 t\u0119 podano w og\u0142oszeniu o zam\u00f3wieniu. Na przeciwnym biegunie znajdziemy wyrok KIO 1696\/10, w kt\u00f3rym r\u00f3wnie\u017c odprawiano s\u0105d nad wykonawc\u0105, kt\u00f3ry wykona\u0142 dokumentacj\u0119 projektow\u0105 i kosztorys inwestorski. Tym razem Izba uzna\u0142a, \u017ce wykonawca swojej niewinno\u015bci nie wykaza\u0142 – przewag\u0119 dawa\u0142 mu fakt, \u017ce zna\u0142 szczeg\u00f3\u0142y zakresu na d\u0142ugo przed og\u0142oszeniem post\u0119powania, a ponadto \u017caden konkurent nie pozna\u0142 warto\u015bci zam\u00f3wienia. Ponadto dokonuj\u0105c inwentaryzacji stanu istniej\u0105cego i maj\u0105c nieograniczony dost\u0119p do miejsca realizacji zam\u00f3wienia „m\u00f3g\u0142 posi\u0105\u015b\u0107 dodatkowe informacje o okoliczno\u015bciach zwi\u0105zanych z realizacj\u0105 zam\u00f3wienia”.<\/p>\n
R\u00f3\u017cnice w tych stanach faktycznych wyst\u0119puj\u0105, ale do\u015b\u0107 subtelne. Szczeg\u00f3lnie zwraca uwag\u0119 r\u00f3\u017cne podej\u015bcie sk\u0142ad\u00f3w do opracowania dokumentacji – w jednym wypadku wystarczy, \u017ce ca\u0142o\u015b\u0107 dokumentacji jest udost\u0119pniona wraz z siwz, w drugim – nacisk po\u0142o\u017cony jest na fakt, \u017ce wykonawca dokumentacj\u0119 mia\u0142 znacznie wcze\u015bniej, oraz na wiedz\u0119, kt\u00f3r\u0105 m\u00f3g\u0142 posi\u0105\u015b\u0107 nie umieszczaj\u0105c jej w przygotowanych dokumentach. Oczywi\u015bcie wa\u017cny jest te\u017c kontekst sprawy – w pierwszym z omawianych wyrok\u00f3w wskaz\u00f3wk\u0105 dla Izby z pewno\u015bci\u0105 m\u00f3g\u0142 by\u0107 fakt z\u0142o\u017cenia du\u017cej liczby ofert i bardzo ma\u0142ych r\u00f3\u017cnic w cenie, co istotnie zmniejsza ryzyko naruszenia uczciwej konkurencji. Z drugiej strony – sam fakt udzia\u0142u w przygotowaniu zam\u00f3wienia oraz z\u0142o\u017cenia oferty z najni\u017csz\u0105 cen\u0105 nie przes\u0105dza o nieuczciwej konkurencji (KIO 1167\/12).<\/p>\n
Zastanawiaj\u0105ca jest te\u017c kwestia ci\u0119\u017caru dowodu. We wspomnianym wyroku KIO 1696\/10 Izba oczekiwa\u0142a od wykonawcy dowodu, \u017ce jego udzia\u0142 w post\u0119powaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Z kolei np. w wyroku KIO 2749\/12 Izba wskaza\u0142a, \u017ce to na zamawiaj\u0105cym ci\u0105\u017cy obowi\u0105zek udowodnienia naruszenia konkurencji. C\u00f3\u017c, niew\u0105tpliwie to zamawiaj\u0105cy musi wykaza\u0107 zaistnienie przes\u0142anek wykluczenia z post\u0119powania. Jednak sp\u00f3jrzmy na inny przyk\u0142ad: ra\u017c\u0105co niskiej ceny. Tam r\u00f3wnie\u017c zamawiaj\u0105cy musi wykaza\u0107 istnienie przes\u0142anek odrzucenia z post\u0119powania, ale poprzez obowi\u0105zek wymagania wyja\u015bnie\u0144 od wykonawcy w tym zakresie, to wykonawca musi tak\u017ce udowodni\u0107 swoj\u0105 niewinno\u015b\u0107. Tu podobnie – ustawa co prawda nie zna instytucji obowi\u0105zkowych wyja\u015bnie\u0144, ale jest w przepisie owo magiczne „chyba \u017ce”, a z wyroku ETS z 3 marca 2005 r. w sprawie C-21\/03 i C-34\/03 (Fabricom S.A. przeciwko Belgii) wynika obowi\u0105zek umo\u017cliwienia wykonawcy obrony.<\/p>\n
Szczeg\u00f3lnie ciekawy wydaje si\u0119 wyrok KIO z 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 520\/11, w kt\u00f3rym potwierdzono zasadno\u015b\u0107 wykluczenia z post\u0119powania na us\u0142ugi konsultacyjne wykonawcy, kt\u00f3ry przygotowywa\u0142 opis przedmiotu zam\u00f3wienia i specyfikacj\u0119 istotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia. Na boku pozostawmy problem bezpo\u015bredniego udzia\u0142u w przygotowaniu post\u0119powania (w projektach sporz\u0105dzonych przez wykonawc\u0119 zamawiaj\u0105cy dokona\u0142 pewnych zmian – c\u00f3\u017c, to kwestia zawsze ocenna, wart uwagi jest tu wyrok SO w S\u0142upsku z 30 wrze\u015bnia 2008 r., sygn. akt VII Ga 36\/08). Ciekawa by\u0142a natomiast ocena Izby w zakresie utrudniania konkurencji. Jeden z argument\u00f3w za wykluczeniem dotyczy\u0142 mo\u017cliwo\u015bci wcze\u015bniejszego przygotowania si\u0119 do post\u0119powania (np. szukania odpowiednich specjalist\u00f3w, znaj\u0105c wymogi wynikaj\u0105ce z proponowanych warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu). Jednak g\u0142\u00f3wnym argumentem by\u0142 fakt, \u017ce przygotowuj\u0105c owe dokumenty wykonawca m\u00f3g\u0142 oszacowa\u0107 lepiej koszt wykonania zam\u00f3wienia. I nie chodzi tu o zakres prac zawarty w tych dokumentach, ale o fakt, \u017ce ju\u017c na tym etapie wykonawca wsp\u00f3\u0142pracowa\u0142 z pracownikami zamawiaj\u0105cego. I lepiej ni\u017c konkurencja m\u00f3g\u0142 oceni\u0107 ich kompetencje oraz – dzi\u0119ki temu – skal\u0119 problem\u00f3w, jakie zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie wykonawcy przedstawia\u0142 do rozwi\u0105zania w ramach realizowanego zam\u00f3wienia. M\u00f3g\u0142 pozna\u0107 ich wiedz\u0119, zaanga\u017cowanie w projekt, faktyczne dzia\u0142anie procedur…<\/p>\n
C\u00f3\u017c, sprawa na pewno dyskusyjna, bo przecie\u017c analogiczne informacje o zamawiaj\u0105cym mogli uzyska\u0107 inni wykonawcy, wykonuj\u0105cy na jego rzecz inne us\u0142ugi, niezwi\u0105zane bezpo\u015brednio z przedmiotowym post\u0119powaniem (wykonawca w przedmiotowym przypadku wskaza\u0142 kilka takich przypadk\u00f3w). Mogli mie\u0107 zatem podobn\u0105 wiedz\u0119 (je\u015bli idzie o organizacj\u0119 i zesp\u00f3\u0142 zamawiaj\u0105cego), nie spe\u0142niali jednak przes\u0142anki o naturze bardziej formalnej, tj. bezpo\u015bredniego uczestnictwa w przygotowaniu post\u0119powania.<\/p>\n
Warto zwr\u00f3ci\u0107 tutaj uwag\u0119 na cenn\u0105 wskaz\u00f3wk\u0119 zawart\u0105 w wyroku KIO z 23 lipca 2009 r., sygn. akt KIO\/UZP 871\/09: Zamawiaj\u0105cy, spodziewaj\u0105c si\u0119 z\u0142o\u017cenia oferty przez wykonawc\u0119, z kt\u00f3rym wsp\u00f3\u0142pracowa\u0142 przy przygotowaniu w post\u0119powaniu, mo\u017ce stara\u0107 si\u0119 poprawi\u0107 warunki konkurencji. Mo\u017ce pr\u00f3bowa\u0107 zr\u00f3wnowa\u017cy\u0107 uprzywilejowanie tego jednego wykonawcy, poprzez przekazywanie jak najszerszego wachlarza informacji, do kt\u00f3rych ten\u017ce mia\u0142 dost\u0119p albo poprzez wskazanie wystarczaj\u0105cego czasu na przygotowanie ofert. Warto o tym pomy\u015ble\u0107. Wszak wykluczenie wykonawcy zdolnego do wykonania zam\u00f3wienia to w pewnym sensie pora\u017cka zamawiaj\u0105cego.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Du\u017co jest w zam\u00f3wieniach sytuacji, w kt\u00f3rych u\u017cytkownik nie znajdzie w ustawie Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych jednoznacznej odpowiedzi „tak” lub „nie”, ale musi sam rozstrzyga\u0107, gdzie jego sytuacja na skali pomi\u0119dzy „tak” a „nie” si\u0119 mie\u015bci. Bardzo du\u017co. I to nie jest z\u0142e. \u017bycie nie jest czarno-bia\u0142e i trudno tego samego oczekiwa\u0107 od zam\u00f3wieniowego rynku. By\u0142oby […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[20],"class_list":["post-1302","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rozstrzygniecie-postepowania","tag-20"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1302","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1302"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1302\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1308,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1302\/revisions\/1308"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1302"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1302"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1302"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}