Oferty wst\u0119pne pojawiaj\u0105 si\u0119 w jednym tylko trybie post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia: negocjacjach z og\u0142oszeniem. Sk\u0142adaj\u0105 je wykonawcy zakwalifikowani do drugiego etapu post\u0119powania przed rozpocz\u0119ciem negocjacji. Ustawodawca nie pozostawi\u0142 tu zamawiaj\u0105cemu wyboru – stosuj\u0105c ten tryb zawsze musi \u017c\u0105da\u0107 ich z\u0142o\u017cenia. W przypadku niez\u0142o\u017cenia takiej oferty, wykonawca nie zostaje zaproszony do negocjacji. Art. 57 ust. 2 Pzp stanowi tak\u017ce, i\u017c eliminacja wykonawcy mo\u017ce nast\u0105pi\u0107 poprzez odrzucenie oferty wst\u0119pnej – stosuje si\u0119 w\u00f3wczas odpowiednio przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5 i 8. Jak si\u0119 zdaje, mamy do czynienia chyba z nieco nadmiernym formalizmem ustawodawcy, kt\u00f3ry nie do\u015b\u0107, \u017ce nie pozostawia furtki w postaci nie\u017c\u0105dania takiej oferty, to stawia przed ni\u0105 inne wymogi stawiane ofertom (m.in. pisemno\u015b\u0107).<\/p>\n
Najbardziej problematyczn\u0105 przes\u0142ank\u0105 odrzucenia oferty wst\u0119pnej spo\u015br\u00f3d przywo\u0142anych w art. 57 ust. 2 jest niezgodno\u015b\u0107 jej tre\u015bci z tre\u015bci\u0105 specyfikacji istotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia. W przypadku ofert „zwyk\u0142ych” zwykle t\u0119 przes\u0142ank\u0119 odrzucenia stosuje si\u0119 w dw\u00f3ch sytuacjach: gdy oferta nie zawiera jakiego\u015b elementu wymaganego zapisami siwz lub gdy zapisy oferty s\u0105 z tymi zapisami siwz sprzeczne. Redakcja art. 57 ust. 2 nakazywa\u0142aby na poz\u00f3r identyczne podej\u015bcie do oferty wst\u0119pnej. Tymczasem warto zwr\u00f3ci\u0107 uwag\u0119 na podstawow\u0105 r\u00f3\u017cnic\u0119 mi\u0119dzy ofert\u0105 wst\u0119pn\u0105 a ofert\u0105 „zwyk\u0142\u0105”: oferta wst\u0119pna nie rodzi \u017cadnego zobowi\u0105zania wykonawcy. Sk\u0142adana jest w zupe\u0142nie innym momencie post\u0119powania i nie s\u0142u\u017cy wyborowi najkorzystniejszej oferty. Ba, celem takiej oferty jest raczej przedstawienie propozycji wykonawcy w zakresie realizacji zam\u00f3wienia, ni\u017c wykazanie jego zgodno\u015bci z siwz – wszak za moment rozpoczn\u0105 si\u0119 negocjacje, w czasie kt\u00f3rych strony b\u0119d\u0105 rozwa\u017ca\u0107 zmiany w zaproponowanej przez zamawiaj\u0105cego specyfikacji. Na domiar z\u0142ego, istniej\u0105 powa\u017cne w\u0105tpliwo\u015bci w doktrynie, czy w takiej ofercie mo\u017cna poprawi\u0107 omy\u0142k\u0119…
\n
\nProblem ten znalaz\u0142 odbicie w orzecznictwie. Jest ono chyba jednoznaczne w sytuacji, gdy oferta wst\u0119pna mia\u0142a zawiera\u0107 jaki\u015b element, a wykonawca go w niej nie uwzgl\u0119dni\u0142, jest zatem niekompletna. Przyk\u0142adem jest wyrok S\u0105du Okr\u0119gowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. (sygn. akt X Ga 127\/08) czy wyrok KIO z 14 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2420\/12). W obu przypadkach podstaw\u0105 zakwestionowania ofert wst\u0119pnych sta\u0142o si\u0119 niezawarcie w nich element\u00f3w wymaganych przez zamawiaj\u0105cego (w jednym wypadku propozycji wprowadzenia innowacyjnych rozwi\u0105za\u0144 dla polepszenia ochrony, w drugim – harmonogramu przestoj\u00f3w i wy\u0142\u0105cze\u0144 dzia\u0142aj\u0105cych instalacji). Rozbie\u017cno\u015bci pojawiaj\u0105 si\u0119 natomiast w zakresie oceny zgodno\u015bci zaproponowanych w ofercie wst\u0119pnych rozwi\u0105za\u0144 z wymogami merytorycznymi siwz. <\/p>\n
Z jednej strony mamy wyrok S\u0105du Okr\u0119gowego w Warszawie z 10 wrze\u015bnia 2007 r. (sygn. akt V Ca 1151\/07). Powodem odrzucenia ofert wst\u0119pnych by\u0142 fakt, i\u017c w wymaganych przez zamawiaj\u0105cego propozycjach harmonogram\u00f3w wykonawcy zaproponowali termin realizacji d\u0142u\u017cszy ni\u017c okre\u015blony w siwz. S\u0105d uzna\u0142, \u017ce wykonawca m\u00f3g\u0142 tak post\u0105pi\u0107, poniewa\u017c oferta wst\u0119pna stanowi jedynie propozycj\u0119 do negocjacji, podczas kt\u00f3rych przedmiotowe wymogi siwz mog\u0105 ulec zmianie (np. dzi\u0119ki argumentom wykonawcy). Sformu\u0142owanie, i\u017c przepis art. 89 ust. 1 nale\u017cy stosowa\u0107 w odniesieniu do ofert wst\u0119pnych „odpowiednio” pos\u0142u\u017cy\u0142 s\u0105dowi do argumentacji, i\u017c odrzucenie oferty wst\u0119pnej w takim wypadku by\u0142oby „sprzeczne z duchem” negocjacji z og\u0142oszeniem. W przypadku przyj\u0119cia interpretacji przeciwnej, art. 57 ust. 2 zr\u00f3wnywa\u0142by oferty wst\u0119pne z ofertami „zwyk\u0142ymi” i pozbawia\u0142by sensu negocjacje i mo\u017cliwo\u015b\u0107 zmiany tre\u015bci siwz w ich wyniku. Je\u015bli zatem rozwa\u017ca\u0107 odrzucenie oferty wst\u0119pnej z powodu niezgodno\u015bci z siwz, to wy\u0142\u0105cznie w przypadku, gdy nie zawiera jakiego\u015b wymaganego elementu.<\/p>\n
Z drugiej strony w wyroku KIO z 19 pa\u017adziernika 2009 r. (sygn. akt KIO\/UZP 1242\/09 i KIO\/UZP 1243\/09) stwierdzono co prawda, \u017ce z uwagi na charakter trybu post\u0119powania oferta wst\u0119pna „ma charakter stanowiska negocjacyjnego”, a zapisy siwz mog\u0105 ulec zmianie. Jednak w kolejnym zdaniu Izba wskaza\u0142a, \u017ce mimo to w ofercie wst\u0119pnej nie mo\u017cna modyfikowa\u0107 „istotnych dla zamawiaj\u0105cego za\u0142o\u017ce\u0144, przekazanych wykonawcom w przygotowanej specyfikacji” I dalej: „Za\u0142o\u017cenia co do realizacji zam\u00f3wienia, przekazane wykonawcom w tre\u015bci siwz winny pozostawa\u0107 niezmienne, a ich deklaracja w ofercie musi by\u0107 jednoznaczna i nie mo\u017ce podlega\u0107 \u017cadnym zmianom.” Czy tylko ja mam poczucie, \u017ce to stanowisko jest odrobin\u0119 schizofreniczne? <\/p>\n
Do tych dw\u00f3ch stanowisk z dw\u00f3ch r\u00f3\u017cnych biegun\u00f3w nale\u017cy do\u0142\u0105czy\u0107 wyrok KIO z 2 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 802\/11), w kt\u00f3rym Izba odnios\u0142a si\u0119 do problemu zaproponowanego w ofercie wst\u0119pnej terminu d\u0142u\u017cszego ni\u017c okre\u015blony w specyfikacji. KIO nakaza\u0142o odrzucenie takiej oferty wst\u0119pnej, si\u0119gaj\u0105c po przepis art. 59 ust. 2 ustawy, zakazuj\u0105cy dokonywania w toku negocjacji istotnych zmian przedmiotu zam\u00f3wienia lub pierwotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia. Uzna\u0142o, i\u017c taka zmiana by\u0142aby zmian\u0105 istotn\u0105 i w wyniku negocjacji nie mog\u0142aby zosta\u0107 wprowadzona do siwz. Decyduj\u0105ce znacznie winien tu mie\u0107 (cho\u0107 z uzasadnienia wyroku wprost tu nie wynika) fakt jednoznacznego okre\u015blenia terminu wykonania zam\u00f3wienia w og\u0142oszeniu o zam\u00f3wieniu – i istotnie, zmiana postanowie\u0144 og\u0142oszenia na tym etapie post\u0119powania nie jest ju\u017c dozwolona.<\/p>\n
Co w takim razie robi\u0107? Aby unikn\u0105\u0107 wszelkich w\u0105tpliwo\u015bci i zarazem post\u0119powa\u0144 zgodnie z duchem negocjacji z og\u0142oszeniem, zamawiaj\u0105cy winien wyra\u017anie podkre\u015bli\u0107 w specyfikacji, \u017ce rozwi\u0105zania proponowane w ofercie wst\u0119pnej wykonawc\u00f3w mog\u0105 r\u00f3\u017cni\u0107 si\u0119 od wymog\u00f3w zamawiaj\u0105cego. Podstawowym sensem oferty wst\u0119pnej (skoro ju\u017c jest obowi\u0105zkowa) powinno by\u0107 przekazanie uwag do specyfikacji istotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia i propozycji wykonawc\u00f3w zmian w jej wymogach. Wymiana na pi\u015bmie stanowisk (z jednej strony siwz, z drugiej oferta wst\u0119pna) ma u\u0142atwi\u0107 negocjacje, kt\u00f3re prowadz\u0105 do zmian (w innym wypadku bowiem wielkiego sensu nie maj\u0105). Nie ma najmniejszego sensu domaganie si\u0119 w ofercie wst\u0119pnej (kt\u00f3ra przecie\u017c nikogo nie wi\u0105\u017ce) absolutnego potwierdzenia spe\u0142nienia przez wykonawc\u0119 parametr\u00f3w gwarantowanych. Przyk\u0142adem przetarg stanowi\u0105cy podstaw\u0119 wyroku KIO z 6 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1315\/12 i KIO 1330\/12), w kt\u00f3rym z jednej strony zamawiaj\u0105cy chcia\u0142 takiego o\u015bwiadczenia, a z drugiej strony pragn\u0105\u0142 propozycji zmian w wymogach. I nie m\u00f3g\u0142 pogodzi\u0107 si\u0119 z faktem, \u017ce wykonawca wprowadzi\u0142 zmiany wynikaj\u0105ce z propozycji zmian tak\u017ce do o\u015bwiadczenia o parametrach. KIO zmusi\u0142o go do uznania, \u017ce wykonawca po prostu by\u0142 konsekwentny. Nale\u017cy po prostu post\u0119powa\u0107 z g\u0142ow\u0105 :)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Oferty wst\u0119pne pojawiaj\u0105 si\u0119 w jednym tylko trybie post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia: negocjacjach z og\u0142oszeniem. Sk\u0142adaj\u0105 je wykonawcy zakwalifikowani do drugiego etapu post\u0119powania przed rozpocz\u0119ciem negocjacji. Ustawodawca nie pozostawi\u0142 tu zamawiaj\u0105cemu wyboru – stosuj\u0105c ten tryb zawsze musi \u017c\u0105da\u0107 ich z\u0142o\u017cenia. W przypadku niez\u0142o\u017cenia takiej oferty, wykonawca nie zostaje zaproszony do negocjacji. Art. 57 ust. […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[8],"tags":[93,34],"class_list":["post-1168","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tryby-postepowania","tag-93","tag-34"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1168","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1168"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1168\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1172,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1168\/revisions\/1172"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1168"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1168"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1168"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}