{"id":1077,"date":"2013-09-23T07:00:48","date_gmt":"2013-09-23T05:00:48","guid":{"rendered":"http:\/\/www.jazon.krakow.pl\/wszponach\/?p=1077"},"modified":"2013-09-25T08:43:27","modified_gmt":"2013-09-25T06:43:27","slug":"o-skardze-do-wsa-w-postepowaniu-o-udzielenie-koncesji","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/?p=1077","title":{"rendered":"O skardze do WSA w post\u0119powaniu o udzielenie koncesji"},"content":{"rendered":"

Uchwalona na pocz\u0105tku 2009 roku ustawa o koncesji na roboty budowlane lub us\u0142ugi unika nadmiernej regulacji, co jest g\u0142\u00f3wnym grzech ustawy Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych. To niew\u0105tpliwa zaleta. Jest w niej jednak sporo usterek, o kt\u00f3rych ju\u017c w szponach nie jeden raz pisa\u0142em (cho\u0107by w listopadzie 2010 r.<\/a> czy w marcu 2011 r.<\/a>, ale to nie wszystkie przypadki). Dzi\u015b b\u0119dzie o kolejnej wadzie, kt\u00f3ra z wszystkich dot\u0105d tu opisanych rzuca chyba najwi\u0119kszy cie\u0144 na regulacj\u0119. Chodzi bowiem o spraw\u0119 niezmiernie istotn\u0105 – \u015brodki ochrony prawnej. <\/p>\n

\u015arodkiem ochrony prawnej w przypadku post\u0119powa\u0144 o koncesj\u0119 na roboty budowlane lub us\u0142ugi sta\u0142a si\u0119 skarga do s\u0105du administracyjnego. Nie wiedzie\u0107 dlaczego, inaczej ni\u017c w przypadku ustawy Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych, gdzie wykonawcy przys\u0142uguje odwo\u0142anie do KIO, a kolejnym krokiem jest skarga do s\u0105du okr\u0119gowego, tu post\u0105piono inaczej. A mo\u017ce stwierdzenie „nie wiedzie\u0107 dlaczego” jest nadu\u017cyciem? Wszak autorzy projektu ustawy t\u0142umaczyli w jego uzasadnieniu, \u017ce dzi\u0119ki oddaniu tych spraw w r\u0119ce w\u0142a\u015bnie s\u0105du administracyjnego zakres \u015brodk\u00f3w ochrony prawnej b\u0119dzie ograniczony wy\u0142\u0105cznie do badania „legalno\u015bci” post\u0119powania koncesjodawcy, a zatem b\u0119dzie prowadzony „w w\u0119\u017cszym zakresie ni\u017c w przypadku s\u0105d\u00f3w powszechnych”. Podkre\u015blono, \u017ce to ograniczenie wp\u0142ynie pozytywnie na odformalizowanie procedury i zwi\u0119kszenie jej elastyczno\u015bci. Hmmm…
\n
\nZacz\u0105\u0107 trzeba od tego, \u017ce ju\u017c samo podstawowe za\u0142o\u017cenie budzi ogromne zdziwienie. Post\u0119powania o udzielenie koncesji (na wszelki wypadek podkre\u015bl\u0119 – tej koncesji, wszak mamy w systemie prawnym inne koncesje, niew\u0105tpliwie administracyjne) nie s\u0105 post\u0119powaniami administracyjnymi, a cywilnymi. Umowa, kt\u00f3ra zostaje zawarta w wyniku post\u0119powania jest umow\u0105 – cywiln\u0105. Nie spos\u00f3b si\u0119 oprze\u0107 wra\u017ceniu, \u017ce jest to konstrukcja sztuczna, a dostosowanie si\u0119 s\u0105du administracyjnego do reali\u00f3w cywilnych mo\u017ce nie by\u0107 \u0142atwe. Zreszt\u0105 to nie tylko moja obawa, wystarczy cytat z komentarza do ustawy M. Bejma, P. Bogdanowicza, P. Piotrowskiego i M. S\u0142\u00f3k-W\u0142\u00f3dkowskiej, kt\u00f3rzy r\u00f3wnie\u017c uwa\u017caj\u0105 t\u0119 decyzj\u0119 za nietrafn\u0105: „Bior\u0105c pod uwag\u0119 model pracy s\u0105d\u00f3w administracyjnych zajmuj\u0105cych si\u0119 ocen\u0105 i kontrol\u0105 legalno\u015bci dzia\u0142a\u0144 organ\u00f3w administracji publicznej, a tym samym instrumentarium prawne i do\u015bwiadczenie orzecznicze posiadane przez te s\u0105dy w rozstrzyganiu pewnego typu spraw, nale\u017cy podnie\u015b\u0107 w\u0105tpliwo\u015b\u0107 co do tego, czy s\u0105dy administracyjne b\u0119d\u0105 w stanie sprawnie i bez znacznego nak\u0142adu nietypowej dla nich pracy rozstrzyga\u0107 w przedmiocie konflikt\u00f3w powstaj\u0105cych w relacjach mi\u0119dzy podmiotami, kt\u00f3re \u0142\u0105czy stosunek zobowi\u0105zaniowy prawa cywilnego, w tym analizowa\u0107 problematyk\u0119 wywodzonego przez skar\u017c\u0105cego interesu (innego ni\u017c interes prawny) w zawarciu umowy koncesji czy szkody o charakterze maj\u0105tkowym dotycz\u0105cym utraconych korzy\u015bci.” I dalej wskazuj\u0105, \u017ce szczeg\u00f3lnie trudne to b\u0119dzie w zwi\u0105zku z du\u017cym odformalizowaniem post\u0119powania – w sytuacji, gdy cz\u0119sto jedynym „wzorcem kontroli” b\u0119dzie art. 6 ustawy o koncesji stanowi\u0105cy o podstawowych zasadach jej udzielania.<\/p>\n

C\u00f3\u017c, ale pr\u00f3buj\u0105c nic nie ujmowa\u0107 s\u0105dom administracyjnym, czy zamierzone cele ustawodawcy zosta\u0142y osi\u0105gni\u0119te? Czy rzeczywi\u015bcie mamy do czynienia z w\u0119\u017cszym zakresem skar\u017cenia, wi\u0119kszym odformalizowaniem i elastyczno\u015bci\u0105? Mam wra\u017cenie, \u017ce nie bardzo. Zaczn\u0119 od elementu, w kt\u00f3rym by\u0107 mo\u017ce b\u0142\u0105dz\u0119, ale nie potrafi\u0119 si\u0119 powstrzyma\u0107 od podzielenia si\u0119 tym spostrze\u017ceniem: fakt, i\u017c s\u0105d administracyjny kontroluje tylko legalno\u015b\u0107 dzia\u0142a\u0144 organu w \u017caden spos\u00f3b nie ogranicza zakresu mo\u017cliwej skargi w por\u00f3wnaniu ze \u015brodkami ochrony prawnej z Pzp. Wszak kontrola legalno\u015bci to nic innego jako kontroli zgodno\u015bci dzia\u0142ania organu z prawem. W przypadku Pzp mia\u0142oby by\u0107 inaczej? Jedn\u0105 z przes\u0142anek materialnoprawnych wniesienia odwo\u0142ania do KIO z art. 179 Pzp (a przes\u0142anki tam wymienione musz\u0105 zaj\u015b\u0107 \u0142\u0105cznie) jest „naruszenie przez zamawiaj\u0105cego przepis\u00f3w niniejszej ustawy”. A zatem bez naruszenia przepis\u00f3w nie ma mowy o uwzgl\u0119dnieniu odwo\u0142ania. Uwzgl\u0119dniaj\u0105c odwo\u0142anie KIO orzeka w granicach czynno\u015bci lub zaniecha\u0144 zamawiaj\u0105cego, w kt\u00f3rych to prawo zosta\u0142o naruszone. Jedna jedyna r\u00f3\u017cnica: KIO mo\u017ce nakaza\u0107 wykonanie jakie\u015b czynno\u015bci, WSA nie. Ale efekt jest niemal identyczny, wszak je\u015bli WSA co\u015b uchyli lub uzna za bezskuteczne, to i tak koncesjodawca musi si\u0119 poprawi\u0107. Ba, efekt mo\u017ce by\u0107 tylko gorszy, bo je\u015bli KIO wskazuje, \u017ce nale\u017cy poprawi\u0107 jak\u0105\u015b czynno\u015b\u0107 w okre\u015blony spos\u00f3b, WSA tego nie zrobi – i w efekcie poprawa czynno\u015bci dokonana przez koncesjodawc\u0119 mo\u017ce by\u0107 ponownie skutecznie zaskar\u017cona.<\/p>\n

Niew\u0105tpliwie natomiast zakres mo\u017cliwej skargi znacznie si\u0119 poszerzy\u0142 z innego powodu. Wyrok WSA w Krakowie z 17 listopada 2011 r. (sygn. akt III SA\/Kr 472\/11) czy wydany w tej samej sprawie wyrok tego samego s\u0105du z 12 wrze\u015bnia 2012 r. (sygn. akt III SA\/Kr 1232\/12) wskazuj\u0105, \u017ce skuteczn\u0105 skarg\u0119 mo\u017ce z\u0142o\u017cy\u0107 nawet oferent, kt\u00f3ry nie mia\u0142 szans na uzyskanie zam\u00f3wienia (w przedmiotowej sytuacji skarg\u0119 z\u0142o\u017cy\u0142 oferent sklasyfikowany na trzecim miejscu w rankingu ofert, a z\u0142o\u017cone zarzuty dotyczy\u0142y tylko oferty wybranej jako najkorzystniejsza)! Jak\u017ce\u017c jest tu interpretowany interes prawny w udzieleniu koncesji i mo\u017cliwa szkoda skar\u017c\u0105cego w wyniku naruszenia przepis\u00f3w ustawy? Ba, bior\u0105c pod uwag\u0119 badanie przez s\u0105d administracyjny legalno\u015bci i powy\u017csz\u0105 interpretacj\u0119 art. 27 ustawy o koncesji, zapewne dopuszczalne by\u0142oby – zupe\u0142nie odmienne ni\u017c w doktrynie wypracowanej na gruncie zam\u00f3wie\u0144 publicznych (por. cho\u0107by KIO 1044\/13) – uwzgl\u0119dnienie \u017c\u0105dania uniewa\u017cnienia post\u0119powania o udzielenie koncesji. <\/p>\n

Dochodz\u0105 do tego problemy praktycznie, absolutnie przyziemne, ale jednocze\u015bnie ogromnie bolesne. Pierwszym jest cho\u0107by analogiczna regulacja jak w Pzp okresu stand-still. Zamawiaj\u0105cy ma czeka\u0107 minimum 10 dni na zawarcie umowy (art. 21 ust. 1 ustawy o koncesji). Problem w tym, \u017ce w warunkach okre\u015blonych w Prawie zam\u00f3wie\u0144 publicznych Zamawiaj\u0105cy ma otrzyma\u0107 kopi\u0119 odwo\u0142ania. Je\u015bli w ci\u0105gu tych 10 dni nic nie wp\u0142ynie do zamawiaj\u0105cego ma on pewno\u015b\u0107, \u017ce umow\u0119 mo\u017ce zawrze\u0107 – albo nie wniesiono \u017cadnego odwo\u0142ania, albo nie przekazano zamawiaj\u0105cemu kopii i ewentualne odwo\u0142anie zostanie niew\u0105tpliwie odrzucone. Tymczasem w ustawie o koncesji odmiennie uregulowano mo\u017cliwo\u015b\u0107 wnoszenia skargi – nie ma tam mowy o tym, \u017ce w terminie owych 10 dni koncesjodawca ma otrzyma\u0107 skarg\u0119. Przeciwnie, obowi\u0105zuj\u0105 postanowienia ustawy prawo o post\u0119powaniu przed s\u0105dami administracyjnymi, co oznacza, i\u017c skarga b\u0119dzie wniesiona w terminie, o ile przed up\u0142ywem 10 dnia zostanie z\u0142o\u017cona w urz\u0119dzie pocztowym lub urz\u0119dzie konsularnym (art. 83 \u00a7 3 wskazanej ustawy). Niezrozumia\u0142e jest twierdzenie w komentarzu A. Panasiuka, \u017ce w tym terminie skarga powinna trafi\u0107 do koncesjodawcy – nie ma \u017cadnego oparcia w przepisach. I co teraz? Zamawiaj\u0105cy czeka 10 dni, mo\u017ce zawrze\u0107 umow\u0119, ale co je\u015bli gdzie\u015b na naszej poczcie czai si\u0119 list ze skarg\u0105? Ile czeka\u0107 ponad 10 dni – 1 dzie\u0144? 3 dni? Tydzie\u0144? Z poczt\u0105 wiadomo jak jest, z pewno\u015bci\u0105 nie jest ona rychliwa ;) A konsekwencje zbyt wczesnego zawarcia umowy? Nawet jak skarga zostanie oddalona, bo nie stwierdzono naruszenia prawa, a stwierdzone b\u0119dzie zawarcie umowy przed rozstrzygni\u0119ciem skargi – kara finansowa w wysoko\u015bci do 5% warto\u015bci koncesji (art. 30a ustawy o koncesji)…<\/p>\n

Nie do pogardzenia jest te\u017c kwestia barier we wniesieniu skargi i czasu jej rozpatrywania. Cz\u0119sto ganimy rozwi\u0105zania zawarte w Prawie zam\u00f3wie\u0144 publicznych za zbyt wysokie bariery finansowe we wnoszeniu odwo\u0142a\u0144. W przypadku skargi w post\u0119powaniu o udzielenie koncesji wpis wynosi 200 z\u0142. Jaka\u017c to bariera dla podmiotu prowadz\u0105cego profesjonaln\u0105 dzia\u0142alno\u015b\u0107 gospodarcz\u0105, na szersz\u0105 skal\u0119, a wszak to takie podmioty po\u017c\u0105daj\u0105 koncesji? Nawet przy minimalnych szansach na wygran\u0105, potencjalna strata w \u017caden spos\u00f3b nie zr\u00f3wnowa\u017cy ryzyka pora\u017cki. Skutek? Brak mo\u017cliwo\u015bci zawarcia umowy koncesji do czasu og\u0142oszenia orzeczenia przez WSA (art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji). Ile czekamy? C\u00f3\u017c, KIO zwykle wyrabia si\u0119 w kilka tygodni, WSA potrzebuje co najmniej kilka miesi\u0119cy. W przywo\u0142anym wy\u017cej wyroku od momentu wniesienia skargi do wydania wyroku min\u0119\u0142o ponad 5 miesi\u0119cy.<\/p>\n

Na marginesie tylko wspomn\u0119, \u017ce sprawa ze skargi w przywo\u0142anym wyroku WSA wci\u0105\u017c si\u0119 toczy – od kwietnia 2011 r., a wi\u0119c ju\u017c ponad dwa lata. Opr\u00f3cz opiesza\u0142o\u015bci s\u0105d\u00f3w administracyjnych w gr\u0119 wchodzi tu kolejna r\u00f3\u017cnica mi\u0119dzy Pzp a ustaw\u0105 o koncesji. W Pzp przewidziano termin na rozstrzygni\u0119cie sprawy przez SO – co prawda instrukcyjny i zapewne rzadko dotrzymywany, ale jednak skutkuj\u0105cy przyspieszeniem post\u0119powania. W Pzp przewidziano te\u017c, \u017ce SO w przypadku uwzgl\u0119dnienia skargi orzeka co do jej meritum – tymczasem w s\u0105dzie administracyjnym nie ma takiej normy i regu\u0142\u0105 jest, \u017ce NSA zwraca sprawy do WSA w celu ponownego rozpatrzenia, przez co ci\u0105gn\u0105 si\u0119 w niesko\u0144czono\u015b\u0107…<\/p>\n

S\u0142owem, jedna wielka paranoja.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Uchwalona na pocz\u0105tku 2009 roku ustawa o koncesji na roboty budowlane lub us\u0142ugi unika nadmiernej regulacji, co jest g\u0142\u00f3wnym grzech ustawy Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych. To niew\u0105tpliwa zaleta. Jest w niej jednak sporo usterek, o kt\u00f3rych ju\u017c w szponach nie jeden raz pisa\u0142em (cho\u0107by w listopadzie 2010 r. czy w marcu 2011 r., ale to nie […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[3],"tags":[18],"class_list":["post-1077","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-ppp-i-koncesje","tag-koncesja"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1077","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1077"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1077\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1107,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/1077\/revisions\/1107"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1077"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=1077"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.wszponachzamowien.pl\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=1077"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}