Tym razem b\u0119dzie odrobin\u0119 nietypowo. Nie b\u0119d\u0119 bowiem pr\u00f3bowa\u0142 wywa\u017ca\u0107 drzwi, jak to zwykle bywa (czasami – drzwi otwartych ;)), b\u0119dzie raczej edukacyjnie. Tekst zreszt\u0105 jest nakierowany tak\u017ce cz\u0119\u015bciowo i na moje w\u0142asne potrzeby. Chodzi mianowicie o zebranie orzecznictwa ETS (na pewno w spos\u00f3b niewyczerpuj\u0105cy tematu) dotycz\u0105cego oceny dopuszczalno\u015bci zmian w umowie o zam\u00f3wienie publiczne. A \u015bci\u015blej – dotycz\u0105cego zakwalifikowania zmian do grupy istotnych, a zatem co do zasady zabronionych, chyba \u017ce – jak stanowi art. 144 Pzp – zmian\u0119 tak\u0105 przewidziano w samej umowie (bior\u0105c jednak pod uwag\u0119 fakt, \u017ce nale\u017cy tak\u017ce przewidzie\u0107 warunki tej zmiany, idealna zmiana w og\u00f3le zmian\u0105 nie b\u0119dzie, a jedynie wej\u015bciem w \u017cycie odpowiedniego zapisu umownego :)).<\/p>\n
Nie musz\u0119 dodawa\u0107, \u017ce temat to bardzo istotny i mimo, \u017ce zmieniony art. 144 Pzp obowi\u0105zuje ju\u017c od kilku dobrych lat, wielu uczestnik\u00f3w zam\u00f3wieniowego rynku nie wyzby\u0142o si\u0119 jeszcze przyzwyczaje\u0144 z dawnych czas\u00f3w, gdy dozwolona by\u0142a ka\u017cda zmiana wynikaj\u0105ca z nieprzewidywalnych okoliczno\u015bci. Przewidywanie okoliczno\u015bci potencjalnych istotnych zmian traktuje si\u0119 w umowach wci\u0105\u017c po macoszemu. Ju\u017c same przes\u0142anki dokonania zmian bywaj\u0105 nieliczne nawet w umowach obarczonych wieloma ryzykami, a jeszcze rzadziej zamawiaj\u0105cy pr\u00f3buj\u0105 przewidzie\u0107 warunki dokonania tych zmian. A tymczasem dokonanie zmiany istotnej w sytuacji nieprzewidzianej w umowie mo\u017ce skutkowa\u0107 powa\u017cnymi konsekwencjami – nie si\u0119gaj\u0105c daleko, odpowiedzialno\u015bci\u0105 z tytu\u0142u naruszenia dyscypliny finans\u00f3w publicznych albo kar\u0105 finansow\u0105, a w przypadku zam\u00f3wie\u0144 finansowanych ze \u015brodk\u00f3w UE – korekt\u0105 finansow\u0105 (w wysoko\u015bci 25% dofinansowania…). W dalszych punktach wyroku Trybuna\u0142 poda\u0142 kilka przyk\u0142ad\u00f3w sytuacji, w kt\u00f3rych zmiana ma w\u0142a\u015bnie taki charakter (jest zmian\u0105 istotn\u0105): Ten sam wyrok zawiera przyk\u0142ady sytuacji, w kt\u00f3rych zmiana za istotn\u0105 uznana by\u0107 nie powinna: Inny wyrok ETS, z 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91\/08 (Wall AG)<\/a> cz\u0119\u015bciowo powiela postanowienia wyroku cytowanego powy\u017cej – zmian\u0105 istotn\u0105 jest zmiana wskazuj\u0105ca na wol\u0119 stron by renegocjowa\u0107 istotne postanowienia umowy (43) oraz je\u015bli zmienia ona warunki realizacji umowy na tyle, \u017ce analogiczna zmiana w trakcie post\u0119powania mog\u0142aby zmieni\u0107 kr\u0105g wykonawc\u00f3w czy wynik post\u0119powania (38). W punkcie 39 uzasadnienia Trybuna\u0142 stwierdzi\u0142, \u017ce r\u00f3wnie\u017c zmiana podwykonawcy mo\u017ce by\u0107 zmian\u0105 istotn\u0105 – „gdy skorzystanie z us\u0142ug okre\u015blonego podwykonawcy, a nie innego, stanowi\u0142o, zwa\u017cywszy na cechy charakterystyczne \u015bwiadczenia b\u0119d\u0105cego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygaj\u0105cy o zawarciu umowy”. Na naszym gruncie to ostatnie stwierdzenie b\u0119dzie stosowa\u0107 si\u0119 do sytuacji, w kt\u00f3rej za pomoc\u0105 podmiotu trzeciego wykonawca wykaza\u0142 spe\u0142nienie warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu – jednak je\u015bli nowy podmiot proponowany w miejsce wskazanego w post\u0119powaniu r\u00f3wnie\u017c te warunki spe\u0142nia, w\u00f3wczas zmiana istotn\u0105 nie b\u0119dzie.<\/p>\n Kwestia charakteru zmiany – wskazuj\u0105cej na wol\u0119 renegocjacji umowy – pojawi\u0142a si\u0119 ju\u017c w wyroku ETS z 5 pa\u017adziernika 2000 r. w sprawie C-337\/98 (Komisja przeciwko Francji)<\/a> (punkt 46 uzasadnienia). Wyrok ten zreszt\u0105 by\u0142 wydawany w sytuacji o tyle specyficznej, i\u017c po udzieleniu zam\u00f3wienia strony przez trzy lata negocjowa\u0142y warunki kontraktu m.in. znacz\u0105co podnosz\u0105c cen\u0119. Zamawiaj\u0105cy broni\u0142 si\u0119 wskazuj\u0105c, \u017ce w gruncie rzeczy podniesienie ceny by\u0142o jedynie skutkiem wej\u015bcia w \u017cycie formu\u0142y zmiany ceny obecnej we wzorze kontraktu ju\u017c w momencie udzielenia pierwotnego zam\u00f3wienia, nie by\u0142o to zatem renegocjowanie warunk\u00f3w zam\u00f3wienia.<\/p>\n
\n
\nWyrok\u00f3w, w kt\u00f3rych ETS pochyla\u0142 si\u0119 nad problemem zmian umowy by\u0142o sporo i nawet nie pr\u00f3buj\u0119 dotrze\u0107 do wszystkich. Najbardziej chyba wyczerpuj\u0105cym i znanym jest wyrok z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454\/08 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH)<\/a>, w kt\u00f3rym Trybuna\u0142 zawar\u0142 szereg tez na ten temat. I tak, w punkcie 34 stwierdzi\u0142, \u017ce zmiany w postanowieniach zam\u00f3wienia publicznego mog\u0105 w istocie stanowi\u0107 udzielenie nowego zam\u00f3wienia – w przypadku gdy „charakteryzuj\u0105 si\u0119 one cechami w spos\u00f3b istotny odbiegaj\u0105cymi od postanowie\u0144 pierwotnego zam\u00f3wienia i w zwi\u0105zku z tym mog\u0105 wskazywa\u0107 na wol\u0119 ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustale\u0144 tego zam\u00f3wienia”. Taka zmiana – istotna – jest co do zasady niedozwolona, bez przeprowadzenia procedury udzielenia nowego zam\u00f3wienia.<\/p>\n
\n– „je\u017celi wprowadza ona warunki, kt\u00f3re gdyby zosta\u0142y uj\u0119te w ramach pierwotnej procedury udzielania zam\u00f3wienia, umo\u017cliwi\u0142yby dopuszczenie innych oferent\u00f3w ni\u017c ci, kt\u00f3rzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umo\u017cliwi\u0142yby dopuszczenie innej oferty ni\u017c ta, kt\u00f3ra zosta\u0142a pierwotnie dopuszczona” (35),
\n– „je\u017celi w spos\u00f3b znacz\u0105cy poszerza zam\u00f3wienie o us\u0142ugi, kt\u00f3re pierwotnie nie by\u0142y w nim przewidziane” (36),
\n– „gdy modyfikuje ona r\u00f3wnowag\u0119 ekonomiczn\u0105 umowy na korzy\u015b\u0107 us\u0142ugodawcy w spos\u00f3b, kt\u00f3ry nie by\u0142 przewidziany w postanowieniach pierwotnego zam\u00f3wienia” (37).
\nZa zmian\u0119 istotn\u0105 uznano tak\u017ce „zast\u0105pienie kontrahenta, kt\u00f3remu instytucja zamawiaj\u0105ca pierwotnie udzieli\u0142a zam\u00f3wienia poprzez nowego kontrahenta” (40).<\/p>\n
\n– gdy nast\u0119puje zmiana po stronie wykonawcy, jednak wynika ona wy\u0142\u0105cznie z reorganizacji jego wewn\u0119trznej struktury (43-48),
\n– gdy nast\u0119puje zaokr\u0105glenie cen zwi\u0105zane z wprowadzeniem nowej waluty (57-63),
\n– gdy waloryzacja cen stanowi jedynie zastosowanie klauzul przewidzianych uprzednio w umowie (co innego, gdyby waloryzacja w umowie nie by\u0142a przewidziana, 68-69),
\n– gdy zwi\u0119kszony zostaje rabat udzielony zamawiaj\u0105cemu (obni\u017cona cena, 83-87).<\/p>\n