Kilka tygodni temu UZP udostępnił informację o wydaniu przez Trybunał Sprawiedliwości UE postanowienia w sprawie C-35/17 będącej wynikiem pytania prejudycjalnego KIO zadanego w postanowieniu z 16 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2155/16). Chodziło o to, co począć z ofertą, której okres związania upłynął – w sytuacji, gdy zamawiający nie prosił wykonawcy o przedłużenie tego okresu. To temat, o którym w szponach pisałem już nieraz (ostatni raz chyba 20 maja 2013 r.).

Orzeczenie ETS można streścić następująco: Mamy lukę w prawie, mamy spór w orzecznictwie, mamy sytuację, którą sądy interpretują raz tak, a raz inaczej. Powoduje to powstanie wątpliwości prawnej, która nikomu dobrze nie służy, a szczególnie wykonawcom zagranicznym – uczciwie czytającym dokumentację postępowania i ustawę, a nie mającym wielkich szans na rozeznanie się w krajowych sporach o detale. Jeśli zatem nie ma wyraźnie wynikającej z przepisów sankcji wywalenia z postępowania wykonawcy, który przestał być związany swoją ofertą (pomijając sytuację, w której zamawiający wezwał do przedłużenia tego okresu), to opierając się wyłącznie na wykładni wyeliminować go z postępowania nie wolno.
Czytaj dalej →

Z dokumentami składanymi przez wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych lub braku przesłanek wykluczenia („dokumentów podmiotowych”) jest dość prosto. Jeśli ich nie ma, zamawiający stosują art. 26 ust. 3 Pzp. Jeśli nadal ich nie ma – wykluczają wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego ofertę traktują jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Inaczej jest w przypadku dokumentów odnoszących się do tego, co wykonawca zamierza zaoferować w danym zamówieniu („dokumentów przedmiotowych”). O tych ustawodawca zdaje się pisać na równi z dokumentami podmiotowymi – odnosi się do nich w różnych miejscach art. 26 Pzp, wymienia je w jednym szeregu z dokumentami podmiotowymi zarówno w art. 25 Pzp, jak i w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. A mimo wszystko zdarza się, że taki sam dokument w różnych sytuacjach traktowany bywa różnie. A wszystko bierze się z nieco chyba przesadzonego podziału na „dokumenty przedmiotowe” i „treść oferty”.

Kłopot pojawia się na pośrednim etapie oceny ofert, związanym z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp – czy zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia takiego dokumentu czy nie? Jeśli traktujemy ten papier w kategoriach opisanych w art. 25 Pzp – taki obowiązek istnieje; jeśli uznajemy go za „treść oferty” – nie. Przykładem może być sytuacja będąca przedmiotem wyroku KIO z 24 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 954/17), w którym KIO próbowało dochodzić, jaką rolę w przedmiotowym postępowaniu ma karta katalogowa oferowanego elementu załączana przez wykonawcę do oferty i dokładnie wskazaną wyżej drogą dojść do wniosku, czy można ofertę ratować, czy nie.
Czytaj dalej →

Rzadko bo rzadko, ale zdarza się sytuacja, gdy wykonawca nie wypełni jakiegoś pola w ofercie. Albo ewentualnie nie skreśli czy nie odznaczy jednej z dwóch opcji do wyboru itd. Zwykle to tylko niedopatrzenie i pośpiech. Skutki tego jednak mogą być niezwykle bolesne. Wyobraźmy sobie, że Wykonawca zapomniał podać ceny za realizację zamówienia. Cóż, jeśli nie ma innego dokumentu w ofercie, z którego taka cena by wynikała, nic z tym zrobić nie można. Ale to sytuacja w zasadzie czysto teoretyczna – częściej w praktyce pojawiają się problemy związane z tym, że wykonawca nie wypełnił pola na termin realizacji, okres gwarancji itp.

Pół biedy jeśli zamawiający określił te parametry na sztywno w specyfikacji i oświadczenie w ofercie miało być tylko potwierdzeniem przyjęcia takich warunków. Zwykle w formularzu znajdzie się inne oświadczenie, które obejmuje takie okoliczności (zobowiązuje się do podpisania umowy na warunkach zawartych we wzorze stanowiącym załącznik do SIWZ), a nawet i bez takiego oświadczenia można próbować taką ofertę bronić (wszak samo złożenie oferty w domyśle oznacza akceptację warunków przetargu). Jednak po co w takie okoliczności się pakować? Jeśli jakieś parametry zamawiający ustala na sztywno, nie ma najmniejszego sensu wymagać od wykonawców wypełniania takich pól. To jest proszenie się przez zamawiającego o kłopoty (pisałem zresztą o tym szerzej u zarania „szponów”).
Czytaj dalej →

Kilka dni temu na łamach „Rzeczpospolitej” pojawił się bardzo ciekawy wywiad dotyczący zamówień publicznych: „Potrzeba większej transparentności i zaufania w zamówieniach”. Chyba pod wszystkimi postulatami odpytywanego tam Grzegorza Makowskiego z Fundacji im. Stefana Batorego mógłbym się podpisać (i to oburęcznie). Tak się złożyło, że pojawiający się tam wątek potencjalnego konfliktu interesów leżał też w kolejce do „szponów”.

Oczywiście, chociaż formularz JEDZ posługuje się pojęciem „konfliktu interesów” (jedno z pytań w części III sekcji C tego dokumentu), to faktycznie definicji takiego konfliktu w ustawie Pzp nie znajdziemy. Jest on natomiast opisany w art. 24 dyrektywy 2014/24/UE, który można uznać za wdrożony do naszego prawa, mimo nieużycia samej nazwy tego zjawiska i mimo nieco bardziej ogólnego opisu – dowodem art. 17 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 3.
Czytaj dalej →

Gdy wprowadzano do ustawy przepis o rażąco niskiej cenie byłem do niego nastawiony sceptycznie. Raziło mnie przede wszystkim dublowanie już istniejącego przepisu o odrzuceniu oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. Jednak trudno nie dostrzec, że w praktyce dopiero wymienienie w przepisach wprost zagadnienia rażąco niskiej ceny spowodowało zainteresowanie się zamawiających tym tematem. Wprowadzenie do ustawy progów, od których podejrzewanie rażąco niskiej ceny jest poniekąd obowiązkowe – w jeszcze większym stopniu. Efekt więc się pojawił.

Inna sprawa jednak, że w praktyce chyba cel ustawodawcy nie zawsze jest spełniony. Mam wrażenie, że gdy zamawiający sięgają w uzasadnieniu odrzucenia oferty po argument rażąco niskiej ceny znacznie częściej powodem odrzucenia jest niewystarczające wyjaśnienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego niż faktycznie udowodniona rażąco niska cena. I podejrzewam, że gdyby wykonawcy częściej dysponowali osobami zorientowanymi w meandrach zamówieniowych tajemnic, odrzucenie z tego powodu byłoby znacznie rzadsze. Jednak oczywiście zdarzają się wypadki, gdy rażąco niska cena jest udowadniana. Na przykład wtedy, gdy po analizie kalkulacji ceny ofertowej okazuje się, że zostały w niej pominięte jakieś elementy, które powinny być wykonane w ramach przedmiotu zamówienia.
Czytaj dalej →

W opublikowanej niedawno analizie wyników kontroli Prezesa UZP z 2015 r. opisano ciekawy przypadek, będący przedmiotem uchwały KIO/KD 10/16. Chodziło o przetarg na usługi promocyjne. W ramach kryteriów oceny ofert znalazła się ocena kreatywności wykonawcy. Badaniu miały być poddane pomysły wykonawcy złożone wraz z ofertą: projekt graficzny logotypu gminy, scenariusz filmu promocyjnego i scenariusz spotu reklamowego. Rzecz jasna, taka ocena musi mieć charakter subiektywny – zamawiający opisał jaki efekt chce uzyskać i pod jakim kątem pomysły wykonawcy będą oceniane.

Oczywiście, niezależnie od tego, jak bardzo szczegółowo zamawiający opisze takie kryterium, ideału całkowitej obiektywności nigdy się nie osiągnie. Nie da się uniknąć na przykład wpływu osobistych gustów na ocenę takich elementów jak grafika czy scenariusz. Z tego zresztą powodu, gdy człowiek/firma szuka pomysłu na kampanię reklamową na rynku, też zazwyczaj nie ogranicza się do jednego pomysłu. I nie jest od rzeczy, aby wykonawca – jeśli ma więcej niż jeden pomysł – spróbował dać zamawiającemu wybór. Trafić w jego gusta, a przynajmniej w gusta tych osób, które oferty będą badać.
Czytaj dalej →

Jako że piękne okoliczności przyrody trwały cały ostatni tydzień i wyjątkowo nie sprzyjały skupieniu nad bardziej skomplikowanymi problemami (w szczególności ujawnionym światu projektem nowelizacji Pzp), na tapetę trafił temat trzymany w kolejce na taki właśnie trudniejszy czas. A chodzi znowuż o sprawę dość prozaiczną, spotykaną w zamówieniach publicznych nieoczekiwanie często: o stawiany przez zamawiających wymóg składania wraz z ofertą jej kopii (papierowej lub elektronicznej) albo wręcz składania oferty w kilku egzemplarzach (tak jakby zamawiający potrzebował do czegoś kilku oryginałów).

Pozornie wymóg taki niejednokrotnie wydaje się logiczny. Ma ułatwić pracę, przyspieszyć procedurę. Bo zamawiający to też ludzie, którzy podzielą się pracą dzieląc się egzemplarzami oferty (nikt nie będzie musiał czekać na to, aż ktoś inny z daną ofertą skończy). Albo będą chcieli robić sobie notatki na materiale, na którym pracują, a nie wypada tego robić na oryginale oferty. Albo po prostu będą chcieli uprościć sobie sprawę jeszcze bardziej, rozsyłając elektroniczne kopie ofert wszystkim zainteresowanym albo w jakiś automatyczny sposób sprawdzając kalkulacje wykonawców.
Czytaj dalej →

Swoją karierę zamówieniową zaczynałem na stanowisku nietypowym, zamówieniowo-księgowym. Więcej tam było zamówień niż reszty, jednak parę nawyków księgowych we mnie wpojono. M.in. na moją prywatną czarną listę trafiło narzędzie zwane korektorem. Bo w księgowości na papierach (a były to czasy papierów jeszcze) nie mazia się – jeśli coś było źle zaksięgowane, księguje się jeszcze raz. A jeśli już innego wyjścia nie ma, powinno się poprawkę wprowadzać tak, aby było wiadomo co było przed, co było po i kto poprawił.

Takie poprawianie w zamówieniach to jednak też problem – szczególnie gdy mowa o poprawianiu oferty. Nie chodzi mi tu o poprawki wynikające z art. 87 ustawy Pzp, dokonywane przez zamawiającego po otwarciu ofert (swoją drogą, nie powinny polegać na kreśleniu po ofercie, ale na sporządzaniu odpowiednich oświadczeń o poprawie omyłek, przekazywanych wykonawcom), ale o poprawki, jakie każdy zamawiający prędzej czy później napotka naniesione w złożonej ofercie. Tu data poprawiona, tam cena, gdzie indziej jeszcze jakaś inna poprawka w treści oferty. W różnych technikach – np. korektor i nowa treść na korektorze, albo skreślenie, obok nowa treść i parafka jakiegoś mniej lub bardziej anonimowego autora poprawki.
Czytaj dalej →