Tak się złożyło, że w ostatnim czasie dwa wyroki KIO dotyczące kwestii wykluczenia wykonawcy z powodu niewniesienia wadium zostały poddane kontroli sądów okręgowych – w jednym wypadku ze skargi UZP, w drugim ze skargi odwołującego się wykonawcy. Przy czym jedną sprawą UZP się pochwaliło (link), z drugą jest gorzej – chociaż sprawa jest głośna i media się o niej rozpisywały (z powodu wielkości kontraktu, o który chodzi), to nawet wyroku KIO próżno na FTP szukać (poprosiłem, i po odczekaniu dwóch tygodni dostałem).

Pierwsza z tych spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1404/14) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14). Sprawa miała się następująco: zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, ale postanowił nie zwracać wadium wykonawcom, którzy tego szczęścia nie dostąpili. Zwrotem wadium zajął się trzy tygodnie po rozstrzygnięciu, a wówczas gwarancja bankowa wniesiona jako wadium przez pewnego odrzuconego wykonawcę straciła ważność. Skoro straciła ważność – to zamawiający jej nie oddał. Kłopot w tym, że odrzucony wykonawca odwołał się, KIO przyznało mu rację, zamawiający więc musiał przystąpić do ponownej oceny ofert. I uznał, że skoro wadium wygasło, to znaczy, że nie zabezpieczało oferty jak należy (w tym przez przedłużony – z powodu zawieszenia wywołanego odwołaniem – okres związania ofertą), a zatem wykonawca, którego oferta została uprzednio odrzucona, tym razem powinien zostać wykluczony.
Czytaj dalej →

We wspomnianym już niedawno majowym numerze Informatora UZP zacytowano wyrok KIO z 20 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 507/13. Przypomniał mi bardzo dawną dyskusję, w której brałem udział (tak dawną, że trudno mi ją odnaleźć) na temat tego, czy w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu wykonawca musi oświadczyć o przedłużeniu jego ważności wraz z przedłużeniem okresu związania ofertą.

Bo jest tak: art. 85 ust. 4 Pzp stanowi, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania. Z kolei art. 24 ust. 2 pkt 2 nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Sprawa jest prosta, jeśli wykonawca wnosi wadium w postaci gwarancji o określonym terminie obowiązywania, który kończy się wraz z upływem terminu związania ofertą. A co w sytuacji, gdy taka gwarancja przedłożona wraz z ofertą ma dłuższy termin obowiązywania i obejmuje również przedłużenie związania? Albo gdy wadium wniesione jest w pieniądzu?
Czytaj dalej →

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r., zwana – o ile pamięć mnie nie zawodzi – „małą” (w odróżnieniu od „dużej”, wchodzącej w życie krótko później) lub „antykryzysową” (z uwagi na złagodzenie życia wykonawców w warunkach kryzysu finansowego) zawierała m.in. zmianę art. 46 Pzp w zakresie terminu zwrotu wadium wykonawcom. Przed tą zmianą wadium zwracane było wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy między zamawiającym a wykonawcą wyłonionym w toku postępowania lub po unieważnieniu postępowania. Od momentu wejścia jej w życie – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wadium zwracane było wszystkim wykonawcom z wyjątkiem tego, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Tydzień temu pisałem tutaj na przykładzie ostatnio zakończonego postępowania o sposobach wykorzystania przez wykonawców możliwości składania odwołań dla opóźnienia podpisania umowy. Tym razem będzie na przykładzie tego samego postępowania o innej luce w przepisach, związanej właśnie z art. 46 ust. 1 Pzp, jaką wykonawcy mogą wykorzystywać w celu bezbolesnego wycofania się z postępowania i uniknięcia zawarcia umowy. Dwóch wykonawców musiało zostać wykluczonych z powodów związanych właśnie z wnoszeniem lub przedłużaniem wadium, a trzeci miał również swoją szansę z tym związaną.
Czytaj dalej →

W 2009 roku drogi nasz ustawodawca, wdrażając nowelizację ustawy Pzp zwaną w środowisku „antykryzysową”, wymyślił, że jednym ze sposobów ulżenia wykonawcom borykającym się z kryzysem będzie wcześniejsze oddawanie im wadium. Nie po podpisaniu umowy, względnie unieważnieniu postępowania, ale już po wyborze najkorzystniejszej oferty. Przepisy te obowiązują do dzisiaj. Jedynym wykonawcą, któremu zamawiający nie zwraca wadium jest ten, którego oferta została wybrana – on otrzyma swoje wadium z powrotem dopiero po podpisaniu umowy i wniesieniu zabezpieczenia (co w praktyce zazwyczaj ma kolejność odwrotną).

Bywają jednak sytuacje, gdy wybrana oferta przestaje być tą najkorzystniejszą i zamawiający dokonuje ponownego wyboru oferty. Ustawodawca na pozór i na taką okoliczność przewidział rozwiązanie – w art. 46 ust. 3 Pzp zawarł postanowienie, iż w takim wypadku zamawiacz żąda wniesienia wadium od takiego wykonawcy w wyznaczonym przez siebie terminie. I jest tylko jeden szkopuł – przepis zawiera też wzmiankę, iż chodzi tu o wykonawcę, któremu wcześniej już zwrócono wadium (w pierwszym wyborze najkorzystniejszy nie był), „jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”. No właśnie, „jeżeli w wyniku odwołania…”.
Czytaj dalej →

O obowiązku zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przypadku, gdy wykonawca nie uzupełni dokumentów, pisałem już tu dwa razy. Raz, krytykując samą ideę, drugi raz, nieco później, wskazując na iluzoryczną możliwość skarżenia się na zatrzymanie wadium w takiej sytuacji do Krajowej Izby Odwoławczej. Przeglądając ostatnio wyroki KIO w celu znalezienia ścieżek postępowania w zupełnie innych sprawach, zupełnie przypadkiem trafiłem na wyrok z 27 kwietnia br., sygn. akt KIO 776/11. Nie wiem zresztą, jakim cudem, używana przeze mnie fraza wyszukiwania nic z zatrzymaniem wadium nie miała wspólnego :) Wyrok zaś bardzo ciekawy.

Z jednej strony dowodzi tego, o czym pisałem przed rokiem – że jeśli zatrzymanie wadium jest jedynym zarzutem (nie jest związane z wykluczeniem/odrzuceniem i niewybraniem jako oferty najkorzystniejszej), odwołanie do KIO nie zostanie uwzględnione z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp – naruszenie przepisów nie miało wpływu na wynik postępowania (wykonawca tak czy owak był drugi w kolejce, a nie pierwszy). Uwzględnienie odwołania nie zmieniłoby wyniku postępowania, więc odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Zgodnie zatem z moimi przewidywaniami, wykonawca stracił wpis od odwołania.
Czytaj dalej →

Temat dzisiejszy nie będzie specjalnie oryginalny, bo w gruncie rzeczy ograniczę się (ach, to letnie lenistwo) do rozwinięcia problematyki wskazanej w tekście z Rzeczpospolitej z 4 sierpnia pt. „Kto rozstrzyga spór, czy wadium przepadło” (nie bijcie, inny tytuł jest w sieci, a inny w papierowym wydaniu).

Problem ten w gruncie rzeczy pojawił się na dobrą sprawę dopiero za sprawą wprowadzenia nieszczęsnego artykułu 46 ust. 4a Pzp (o którego „nieszczęsności” pisałem więcej tutaj). Wcześniej bowiem spory o zatrzymanie wadium były stosunkowo rzadkie z uwagi na fakt, że przesłanki jego zatrzymania były znacznie bardziej klarowne. Od października 2008 r. stały się natomiast normą z uwagi na fakt, że (pomijając już to, że przyjęte rozwiązanie nie ma specjalnego sensu) brakło jednolitości w jej interpretowaniu, do czego swój kamyczek dorzucił Urząd Zamówień Publicznych wydając opinię w tej sprawie. Jakby mało było samego psucia ustawy…
Czytaj dalej →

Umowa ramowa jest jednym z tych instrumentów ustawy Pzp, który podoba mi się szczególnie i czasem nie mogę nadziwić się ludziom, którzy nie chcą ich stosować w sytuacjach, które o to same się proszą (jak pewien zamawiający organizujący co roku kilkanaście jeśli nie kilkadziesiąt postępowań na operaty szacunkowe, każdy w procedurach powyżej progów unijnych, podczas gdy każdej części do tych progów daleko). Oczywiście, umowa ramowa nie pasuje zawsze, może też skutkować ograniczeniem konkurencji, ale jeśli zamawiający ma odrobinę rozumu w głowie, może to stosować z korzyścią i dla siebie, i dla wykonawców (najlepiej się sprawdza chyba przy świadczeniach okresowych, których wielkości i szczegółów nie jesteśmy w stanie z odpowiednim wyprzedzeniem przewidzieć).

Oczywiście, przepisy o umowie ramowej w Pzp pozostawiają odrobinę do życzenia, jednak związane z tym problemy nie są specjalne wielkie i da się je rozwiązywać nie naruszając zasad postępowania. Ba, można powiedzieć, że lakoniczność ustawodawcy sprawdza się tu całkiem nieźle, i gdyby poprawienie niedoróbek miałoby skutkować rozbuchaniem tych przepisów ponad miarę, to ja – nauczony doświadczeniem – za takie poprawianie podziękuję. Jest jednak jedna niedoróbka, którą można poprawić dopisując do ustawy zaledwie parę słów. Chodzi mianowicie o przepis art. 99 Pzp, zgodnie z którym w postępowania o zawarcie umowy ramowej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. W odwołaniu tym, co do zasady istotnym i zrozumiałym ustawodawca zapędził się o tyle za daleko, że nakazał w ten sposób także stosowanie przepisów o wadium (art. 45 i 46 Pzp).
Czytaj dalej →

Chciałem napisać, że tym razem nie napiszę o niczym nowym, bo temat „stary jak świat”, ale sam siebie złapałem, że owa „starość” to w tym wypadku zaledwie półtora roku. A tak już zdążyło dopiec… 24 października 2008 r. wszedł w życie przepis art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalający na zabranie wadium wykonawcy, który nie uzupełni na żądanie zamawiającego dokumentów. Nie jest moim celem omawianie tutaj, jak to działa – przepis napisano w taki sposób, że doczekał się już pewnie setek omówień, w tym opinii miłościwie nam panującego Prezesa UZP. Prezesa, który – dodajmy – najpierw przepis wprowadził, bez pomyślunku, a potem swoją opinią próbował ratować świat. Co zresztą nie jest w jego przypadku niczym wyjątkowym, ale stanowi wyraźną cenzurkę jakości ustawodawstwa zamówieniowego ostatnimi czasy…

Celem tej notki jest dorzucenie moich własnych trzech groszy do jakże słusznych lamentów dotyczących sensu istnienia takiego przepisu w ogóle. Bo w zamiarze pomysłodawców sensem tym zapobieżenie zmowom wykonawców. Jakby nie nauczyli się niczego na poprzednich błędach. Bo pomysłów na zapobieżenie zmowom wykonawców w historii ustawodawstwa zamówieniowego było już sporo. Ba, przynajmniej jeden dotyczył wadiów – w zamierzchłych czasach, gdy wykonawcy mieli obowiązek składania tzw. „oświadczeń o zależności i dominacji”, również wprowadzono przepis nakazujący zabranie wadium wykonawcom, którzy takiego oświadczenia nie złożą. No, w 2002 r., niby tylko osiem lat, a zdaje się, że w ogóle inna epoka.
Czytaj dalej →