O podwykonawcach i innych podmiotach w PZP

Temat podwykonawstwa i art. 26 ust. 2b ustawy są wątkami obecnymi w szponach właściwie cały czas. Wracają nieustająco, choćby tydzień temu; tak się też składa, że w ostatnim czasie napisałem dwa teksty na ten temat do dwóch mających ukazać się wkrótce numerów czasopism poruszających tematy zamówieniowe – do nowego numeru kwartalnika „Buduj z Głową” oraz do pierwszego numeru startującego dwumiesięcznika „Zamawiający”. I tak przypadkiem się złożyło, iż w ostatnim tygodniu wpadło mi w ręce niezwykle cenne wydawnictwo dotyczące tych tematów – jak zwykle spóźniony, pierwszy numer kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” z 2013 r.

Wielokroć już na ten periodyk tutaj się powoływałem – w moim przekonaniu jest to bowiem najbardziej wartościowe merytorycznie pismo zamówieniowe w naszym kraju. Wspomniany numer w całości dotyczy problemu podwykonawstwa (często w zakresie połączonym z dysponowaniem potencjałem podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b) i stanowi zapis referatów wygłoszonych na konferencji „Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych”, jaka odbyła się w Warszawie 18 marca br. Referaty te obejmowały chyba większość problemów, jakie pojawiają się na tym gruncie, a ponadto w wielu wypadkach odnosiły się do projektowanej nowelizacji Pzp w zakresie podwykonawstwa.
Czytaj dalej

O podwykonawcach w „Buduj z Głową”

Będzie mały wyłom z cotygodniowej praktyki publikowania tutaj nowych, oryginalnych tekstów. Wybaczcie mi – jestem w środku remontu kuchni, jedno wielkie zamieszanie, kupa roboty, a na dodatek wyjazdowe szkolenie z kontaktów międzykulturowych. Aby jednak posuchy nie było, poniżej podaję linki dla trzech moich tekstów o charakterze podobnym do szponowych, które umieszczone zostały na łamach kwartalnika „Buduj z Głową”, w trzech jego kolejnych numerach z 2012 r. (a następnie, ze zwyczajowym opóźnieniem, udostępnione na jego stronie internetowej – ostatni w lutym). Wszystkie trzy teksty dotyczą problemu podwykonawstwa w zamówieniach publicznych i chociaż dwa pierwsze były pisane pod koniec 2011 r., a trzeci na początku 2012 r. – w międzyczasie właściwie nie straciły aktualności.

Linki:
Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane (część I)
Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane (część II)
Art. 647(1) kc w praktyce umów o roboty budowlane

Ps. Zdobywam doświadczenie jako wykonawca robót budowlanych. Może doświadczenie sprzedam? ;)

O projekcie nowelizacji w zakresie podwykonawców

Przed ostatnimi świętami popełniłem ogromny błąd. Wziąłem do ręki projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych opracowany w UZP, a dotyczący uregulowania kwestii podwykonawców. Błąd, bo lektura tego projektu może tylko wzburzyć, a negatywnych emocji unikać należy jak ognia. Skoro jednak już projekt przeczytałem, naładowałem się negatywnymi emocjami, uznałem, że zapewne ulży mi jak część tych emocji przeleję na elektroniczne łamy szponów. Sprawdzimy, czy założenie słuszne.

O projekcie pisałem zresztą w szponach parę miesięcy temu, w zasadzie u jego zarania – w lipcu bieżącego (jeszcze :)) roku. Gdy jednak teraz sięgnąłem po kolejną wersję (z 29 listopada, przekazany do konsultacji społecznych) mogę stwierdzić tylko jedno – jest nie do poznania. A zmiana jest na gorsze. Choć i pół roku temu daleko było od ideału. Mam wrażenie, że dokument ten to najgorszy pomysł, jaki w zamówieniach kiedykolwiek się pojawił, dalece przebijający np. art. 46 ust. 4a Pzp…
Czytaj dalej

O wzorach w kryteriach

Opis sposobu oceny ofert i same kryteria to temat niezmiernie mnie interesujący, czego wyraz dawałem tu już pewnie kilkakrotnie. Lektura ostatniego numeru „Informatora UZP” (8/2012) po raz kolejny potwierdziła, że zamawiacze kształtując wzory, według których będą przerabiać uzyskane parametry na punkciki popełniają często rozmaite błędy, których skutki bywają nieoczekiwanie wielkie (str. 26-29 Informatora). Niekiedy też sięgają po rozwiązania kompletnie wzięte z sufitu, jak w przypadku opisanym na str. 19-26. Błędy są jednak rzeczą ludzką i każdemu może zdarzyć się pomyłka we wzorze polegająca na tym, że zamiast w liczniku dać wartość oferty badanej, a w mianowniku najwyższą wartość spośród ocenianych ofert, zamieni te wartości miejscami.

Przed tego typu pomyłkami (niekiedy brzemiennymi w skutkach) ocalić może jedynie koncentracja i czujność zamawiającego. Niekiedy jednak zamawiający postępują na pozór dobrze, wystawiając się jednak na ryzyko, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która w praktyce aż tak korzystna nie jest. Mowa będzie o dwóch absolutnie typowych, stosowanych często przez zamawiających w praktyce wzorkach. Jako przykład niech nam posłuży okres gwarancji jakości, ale tego typu zależność odnajdziemy niemalże wszędzie, właściwie chyba tylko poza ceną.
Czytaj dalej

Znowu o podwykonawcach

Wiele czasu nie minęło (jakiś miesiąc), odkąd pisałem tu ostatnio o nowych pomysłach na zabezpieczenie roszczeń podwykonawców – 28 maja zajmowałem się przygotowanym przez przez ministra transportu, budownictwa i gospodarki morskiej projektem ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. W międzyczasie projekt ten ze stron Rządowego Centrum Legislacji zniknął (wszelkie dawne odnośniki prowadzące do niego na stronie RCL prowadzą teraz do strony poświęconej uchwalonej właśnie ustawie w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, tę zaś okrojono z wszelkich pomysłów, nazwijmy to, systemowych, skupiając się wyłącznie na kwestiach doraźnych GDDKiA), pojawił się natomiast kolejny dotyczący tego samego tematu, tym razem przygotowany przez Prezesa UZP.

Nowy projekt (informacje o nim można znaleźć tutaj) ma na celu m.in. „wzmocnienie bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych” czy „wzmocnienie ochrony słusznych praw podwykonawców”. Zmiany w ustawie Pzp (bo ten projekt dotyczy wyłącznie tej ustawy) częściowo jednak mogą budzić poważne wątpliwości co do sensowności, częściowo zaś wydają się kompletnie zbędne. Oczywiście, projekt ogłoszono, ale póki co nie ma jeszcze żadnych uzgodnień, jego kształt zatem może zatem ulec znacznym zmianom (albo wręcz może go spotkać los podobny do projektu opisywanego tu miesiąc temu). Od paru słów komentarza nie sposób jednak się powstrzymać.
Czytaj dalej

O propozycji zmian w ustawie Pzp: Mieszane uczucia

Tydzień temu było o zmianach zapowiadanych w ustawie Pzp, a zawartych w dokumencie opublikowanym Prezesa UZP, które budzą moje ciepłe uczucia. Dzisiaj – konsekwentnie – będzie o tych, których tak dobrze ocenić nie potrafię. Zastrzec muszę, że niektóre moje „mieszane uczucia” wynikają z dostrzegania problemów związanych z proponowanymi rozwiązaniami (na pozór idącymi w dobrym kierunku), które w żaden sposób nie są w tekście dokumentu poruszone. Tymczasem przecież mogło tak się stać z uwagi na charakter tego dokumentu, który ma sygnalizować pewne zmiany, a nie wprowadzać już propozycje szczegółowych rozwiązań.

Pierwsza i chyba najważniejsza to chyba kwestia składania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę, który tę ofertę złożył. Prezes UZP powołuje się tutaj na przykład ustawy o koncesji, gdzie takie rozwiązanie już funkcjonuje – i ja na ten temat już pisałem u zarania „szponów” (tutaj). I uwagi tamtejsze aktualne pozostają po dziś dzień (skoro wykonawca ma złożyć po wyborze oferty dokumenty, które miał mieć wcześniej, to wygląda na to, że nie będzie to skutkować oszczędnością czasu czy nakładów pracy po obu stronach (za wyjątkiem pracy związanej z oceną tych dokumentów po stronie zamawiającego). Tyle szczęśliwie, że Prezes zauważył, że w trybach dwustopniowych dokumenty są niezbędne – choć kłócić się można z tym w przypadku licytacji elektronicznej (jeśli już takie rozwiązanie wprowadzamy). Wszak tam kwalifikacja do drugiego etapu jest czysto formalna (jak w koncesji), bez redukcji do odgórnie ustalonej maksymalnej liczby wykonawców, a zatem model z późniejszym składaniem dokumentów będzie nadawał się równie dobrze jak w przetargu nieograniczonym.
Czytaj dalej

Zastrzeżenie podwykonawstwa w epoce art. 26 ust. 2b

Problem nieograniczonej niczym możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich (no, ograniczonej w zakresie zdolności ekonomicznej oraz uprawnień do wykonywania danej działalności, w pozostałym jednak zakresie – absolutnie nieograniczonej) powoduje kolejne problemy w sytuacji, w której zamawiający będzie chciał wyeliminować w określonym zakresie możliwość zlecania jakiegoś zakresu podwykonawcom.

Możliwość takiego zastrzeżenia wynika z art. 36 ust. 5 Pzp, choć jest to możliwość mocno ograniczona – musi to być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Zdarza się więc rzadko – ale niekiedy się zdarza. I co wtedy? Załóżmy, że zamawiający ma dobry powód i na podwykonawców się nie zgadza. Przychodzi do niego tymczasem wykonawca z ofertą/wnioskiem, w którym wskazuje, że w zakresie doświadczenia opiera się na potencjale osoby trzeciej. On żadnego doświadczenia nie ma, ale podmiot trzeci ma wystarczające. I cóż wtedy?
Czytaj dalej

Zabezpieczenie po macoszemu – w siwz

Ostatnio było o problemach z niedostatecznymi zapisami dotyczącymi zabezpieczenia należytego wykonania umowy w umowie (wzorze czy istotnych postanowieniach przygotowanych przez zamawiającego). Tymczasem w praktyce identyczny problem nieopisywania pewnych spraw a potem płakania nad rozlanym mlekiem dotyczy kwestii zabezpieczenia już na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Umowa bowiem reguluje tylko takie sprawy, które dzieją się od momentu jej podpisania (śmieszą mnie nieodmiennie wzory umów, w których jest napisane: „Wykonawca wniesie przed podpisaniem umowy zabezpieczenie…”). Specyfikacja reguluje zaś zasady, których strony postępowania mają się trzymać do momentu jej podpisania. Jeśli zatem zamawiający ma jakieś oczekiwania wobec zabezpieczenia – które co do zasady powinno być wniesione przed podpisaniem umowy – powinien je opisać właśnie w specyfikacji.

Tymczasem zamawiający dość często zapisy dotyczące zabezpieczenia w specyfikacji traktują jak niechciane dziecko. Owszem, jest wartość w procentach od ceny, bywają dopuszczalne formy, są terminy zwrotu (choć w tym zakresie sama umowa by wystarczyła), bywa niekiedy numer rachunku bankowego, na który należy wnieść zabezpieczenie, ale nic więcej. A potem się zdarza, że zamawiający zaczyna się zastanawiać, co zrobić z pasztetem, który wynikł z zapisów zabezpieczenia wniesionego w gwarancji. Owszem, zamawiający nie życzył sobie, aby gwarancja była warunkowa, wręcz przeciwnie. Tylko nic na ten temat nie napisał w specyfikacji, bo uważał to za rzecz oczywistą. Tymczasem to, co oczywiste zdaje się być zamawiającemu, bywa nieoczywiste dla innych osób. I choć niekiedy zamawiający będzie miał rację, to dojście do tej racji może zjeść wiele czasu i nerwów, jeśli nie pieniędzy.
Czytaj dalej

O wyższości terminu… – głos TEDa

Pisząc poprzednią notkę nie miałem już specjalnie czasu, aby zasygnalizować jeszcze jeden problem z oznaczaniem terminów realizacji zamówienia. Chodzi mianowicie o sposób oznaczania terminu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Twórcy formularza służącego do przesyłania ogłoszeń powyżej progów unijnych jak się zdaje, mają jasno określone stanowisko w temacie poruszonym tydzień temu. O dziwo, rodzimi twórcy odpowiedniego formularza służącego poniżej progów unijnych w Biuletynie Zamówień Publicznych, ostatnimi czasy bardziej papiescy niż unijny papież, w tej kwestii są mniej wymagający. W naszym, krajowym Biuletynie, mamy do wyboru dwie opcje: oznaczenie terminu wykonania za pomocą okresu od podpisania umowy, albo oznaczenie tegoż terminu poprzez wskazanie daty rozpoczęcia/zakończenia realizacji umowy. Formularz nie jest jednak nazbyt sztywny, gdy wpisujemy datę zakończenia, nie protestuje.
Czytaj dalej

O wyższości terminu nad terminem i odwrotnie

Roboty nawał, więc czasu na wielkie pisanie nie ma. Aby jednak poniedziałkowego zwyczaju nie złamać, notka będzie, choć krótsza niż zwykle :) Tym razem o tym, jak określać termin wykonania zamówienia. Podstawowe szkoły – co do zasady – są dwie: albo określamy termin konkretną datą (względnie dwiema konkretnymi datami, jedną rozpoczęcia, drugą zakończenia), albo określamy termin okresem od jakiegoś zdarzenia (najczęściej – od podpisania umowy). Zdarza mi się czasami słyszeć, że ta pierwsza to samo zło, a jedynie słuszna jest druga. Cóż, niby racja.

Zacznijmy od argumentów przemawiających za tym, że oznaczanie terminu wykonania zamówienia konkretną datą faktycznie może być niewłaściwe. Argument jest w zasadzie jeden, ale potężny: brak pewności, jak długo będzie trwać postępowanie o udzielenie zamówienia i umowa zostanie zawarta. Rodzi to często wielkie ryzyko po stronie wykonawcy, rodzi też ryzyko po stronie zamawiającego. Po stronie wykonawcy – bo szacując okres, jaki mu pozostanie na wykonanie zamówienia może się mocno przejechać, gdy po złożeniu ofert postępowanie się przeciągnie, czy to z powodu odwołań, czy to z powodów leżących stricte po stronie zamawiającego. A zamawiający rzeknie twardo: jesteś związany ofertą, podpisuj, wykonuj, inaczej zabiorę wadium. Może się więc okazać, że zamiast szacowanego wcześniej miesiąca na wykonanie zamówienia pozostanie parę dni. Po stronie zamawiającego – bo gdy postępowanie będzie się tak przeciągało, że wykonawcy pozostanie mniej czasu niż wymaga tego realizacja zamówienia, albo wręcz podpisanie umowy miałoby przypaść po tym terminie… cóż, mielibyśmy umowę o świadczenie niemożliwe (art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, a wraz z nim – w naturalnej konsekwencji – art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp). A tymczasem zamawiającemu zależy na wykonaniu zamówienia i powtarzanie postępowania to bolesna sprawa.
Czytaj dalej