Jakiś czas temu, gdy art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązywał uczestników postępowań zamówieniowych do uzupełniania dokumentów, które potwierdzałyby stan aktualny na dzień składania ofert, antydatowanie papierów było praktyką powszechną. Zwłaszcza, gdy chodziło o dokumenty sporządzane przez samego wykonawcę – oświadczenia, wykazy, pełnomocnictwa. Jasne, nie było to zgodne z prawem, ale też było to takie naruszenie tego prawa, na którym niezwykle trudno przyłapać. Zresztą, być może faktycznie zdarzały się przypadki, gdy wykonawcy mieli w szufladach prawidłowe wykazy czy pełnomocnictwa i tylko je stamtąd wyciągali. Jednak wobec skali zjawiska można przypuszczać, że stanowili oni margines…

Po implementacji nowej dyrektywy sytuacja nieco się zmieniła. Zrezygnowaliśmy z przepisu, który wymagał, aby każdy dokument był aktualny na dzień składania ofert. Zresztą – co dziś przyznaję – absolutnie słusznie. Jedynymi papierami, w stosunku do których zachowany został wymóg potwierdzania stanu na moment złożenia oferty, pozostały pełnomocnictwo oraz oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczenia (powyżej progów unijnych – JEDZ). Ale postępowania nadal były papierowe, więc jeżeli komuś coś się w pełnomocnictwie pomyliło, przy odrobinie odwagi mógł dostarczyć inne, też wystawione przed terminem składania ofert. Tak samo z JEDZem, choć tu wykonawca miał dwie opcje: tą odważną (antydatowanie) i taką zgodną z prawem (nie antydatowanie, ale stwierdzenie w treści, że oświadczenie jest aktualne teraz i było parę dni wcześniej, gdy termin składania ofert upływał). Nie wiedzieć czemu, na tę drugą mało kto wpadał :)

W momencie nadejścia elektronizacji sytuacja się skomplikowała. Antydatowanie papierowego pełnomocnictwa lub JEDZa to kwestia dwóch ruchów ręką. Tymczasem z elektronicznym dokumentem jest nieco inaczej. Wszak podpis elektroniczny to nic więcej jak plik (lub zmiana istniejącego pliku). Otwierając go widzimy, kiedy został złożony. A zatem problemy rosną. Oczywiście, kwalifikowany podpis elektroniczny nie jest tożsamy ze znacznikiem czasu, a zatem przy pewnej elementarnej wiedzy informatycznej (oraz odpowiednich uprawnieniach na komputerze, który wykorzystujemy do podpisywania) nadal da się zrobić tak, aby podpis wyglądał na starszy niż jest w rzeczywistości. Ale – no właśnie – wymaga to wiedzy, uprawnień i na pewno jest większym kłopotem niż dwa ruchy ręką, jakie wystarczyły jakiś czas temu.

Jednak gdy chodzi o JEDZ, oczywiście nadal mamy pewne legalne ścieżki otwarte: nie trzeba wielkiego kombinowania. Jeśli zamawiający przygotował formularz w jakimś edytowalnym formacie, wystarczy do niego dopisać taką samą klauzulę, jaką można było dopisać wcześniej (aktualne zarówno teraz, jak i w terminie składania ofert). Jeśli wykonawca będzie wypełniał JEDZ posiłkując się formularzem udostępnionym w serwisie Unii Europejskiej – cóż, tam w samym formularzu nic nie dopiszemy. Ale nic nie stoi na przeszkodzie w sporządzeniu dodatkowego oświadczenia (oczywiście elektronicznego i podpisanego) zawierającego taką samą klauzulkę. Wilk syty i owca cała.

Niestety, z pełnomocnictwami jest gorzej. Pełnomocnictwo wystawione po dacie składania ofert oznacza, że człowiek, który podpisał ofertę, nie miał do tego prawa. A koncepcja potwierdzania czynności prawnej dokonanej bez upoważnienia zgodnie z art. 103 kc. jakoś w zamówieniach publicznych się nie przyjęła. Tylko w takim razie po co art. 26 ust. 3a Pzp? Tylko dla przypadku, gdy pełnomocnictwo było schowane w (elektronicznej) szufladzie i ktoś zapomniał je załączyć do oferty? Cóż, to spowoduje, że użyteczność tego przepisu w postępowaniu dramatycznie zmaleje. Daleki jestem od podważania orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, którego liczne wyroki wskazują, że uzupełnienie ma być absolutnie wyjątkowe, dotyczyć drobiazgów i tylko rzeczy istniejących. Jednak takie podejście obniża skuteczność zamówień publicznych – nie zapobiega nadużyciom, a powoduje, że można stracić z błahych powodów dobre oferty…

Dlatego mimo wszystko zastanowiłbym się nad skorzystaniem z art. 103 kc. Wszak to przepis kodeksu cywilnego, do którego „w sprawach nieuregulowanych” Pzp odsyła. Można się zastanawiać, czy art. 26 ust. 3a Pzp reguluje tę kwestię, ale wydaje mi się, że nie – że dotyczy czegoś jednak innego – skoro chodzi tylko o brak (elektronicznego) papierka, który miał istnieć wcześniej, a zatem osoba sporządzająca ofertę była umocowana, tylko zapomniała to wykazać. Dostrzegam ryzyko z tym związane – w przypadku zmowy wykonawców nie ma prostszego sposobu niż niedołączenie pełnomocnictwa, a następnie stwierdzenie, że ktoś się tu podszył pod wykonawcę, a oferta powinna być uznana za nieważną. Jednak z drugiej strony – skoro narzędziem do walki z takimi zmowami ma być art. 46 ust. 4a Pzp, to przecież i w takim wypadku, jeśli ktoś chce liczyć na wybór oferty, wadium wpłaci. Skoro wadium zostaje wpłacone, to trudno aby osoba, która dokonała tej wpłaty, mogła się odżegnać od oferty, która jest nim zabezpieczona. Przepis wymagałby jednak pewnej zmiany, a i stosowania z głową, aby nie wylać dziecka z kąpielą :)

Ps. Pomysł na dzisiejszy temat pojawił się w trakcie konferencji Krak-Zam organizowanej przez wydawcę „Zamawiającego”, w której miałem przyjemność uczestniczyć tydzień temu. Bardzo ciekawe było to spotkanie, a inspiracją do tekstu były wątki pojawiające się w wystąpieniu Krzysztofa Mikody i rozmowy, jakie przy tej okazji (niewątpliwie utrudniając życie prelegentowi) toczyłem po cichu z Dariuszem Kobą. Obu Panom bardzo dziękuję :)