O wymogach, jakie powinno spełniać wadium wnoszone w formie niepieniężnej w ustawie nie ma prawie nic – wymienione są tylko jego formy. Jednak biorąc pod uwagę charakter wadium, cel jego wnoszenia, a także inne uregulowania wynikające z ustawy nie ma specjalnych wątpliwości co do tego, jakie wymagania powinno takie wadium spełniać (na uboczu pozostawiam tu dyskusję o tym, czy wadium w postaci gwarancji powinno odnosić się do wszystkich członków gwarancji). Tyle tylko, że każdy zamawiający musi takie wymagania opisać w swoje specyfikacji. Że bezwarunkowa, że płatna na pierwsze żądanie, że w wysokości takiej a takiej, i wreszcie, że ważna co najmniej przez okres związania ofert.
Dlaczego przez okres związania ofert? Cóż, dlatego, że przez ten okres wykonawca jest zobowiązany do podpisania umowy z zamawiającym. Gdy związanie upłynie takiego obowiązku już nie ma, a zatem nie ma także podstaw do zabierania wadium czyli karania wykonawcy za niepodpisanie umowy czy brak innego aktywnego udziału w postępowaniu (skoro jego celem – choć w ustawie nie ma tego zapisanego – jest właśnie podpisanie umowy).
Okazuje się jednak, że niekiedy pojawia się pewien problem z okresem ważności wadium w postaci gwarancji czy poręczenia. Mianowicie wtedy, gdy okres związania ofertą kończy się w sobotę lub niedzielę, a stosowna gwarancja złożona przez wykonawcę ma dokładnie taki termin obowiązywania, jak okres związania ofertą. Czyli też kończy się w przykładową niedzielę. I zdarza się niekiedy, że zamawiający taki sposób postępowania kwestionują, powołując się na art. 115 kc. lub na art. 14 ust. 2 Pzp, zgodnie z którymi, jeśli termin do wykonania określonej czynności upływa w sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, przechodzi on automatycznie na kolejny dzień roboczy. A konsekwencją wadium obowiązującego zbyt krótko jest odrzucenie oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp (wadium wniesione na zbyt krótki okres to tak, jakby w ogóle nie wniesione).
Tego typu sprawy od czasu do czasu trafiają do KIO. Ponad siedem lat temu na marginesie ogólniejszego tekstu przywoływałem już na łamach „szponów” kilka wyroków w tych sprawach, ale kolejne świadczą o tym, że wiedza z nich wynikająca nie dotarła pod każdą strzechę (z dawniejszych czasów – np. KIO/UZP 1659/09, KIO/UZP 238/10, KIO/UZP 886/10 i 903/10, a także wyrok SO w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07; z nowszych: KIO 2932/13, KIO 2370/16). KIO wszelkie takie sprawy nieodmiennie rozstrzyga w identyczny sposób: mianowicie jeśli termin związania ofertą kończy się w sobotę, niedzielę lub święto, to nie przedłuża się na kolejny dzień roboczy; podobnie nie ma obowiązku, aby przedłużać ważność gwarancji wadialnej. Wszystko przez to, że przecież nie mamy tutaj do czynienia z terminem do wykonania jakiejś czynności.
Bo przecież termin związania ofertą nie jest terminem do wykonania jakiejkolwiek czynności. Sama instytucja związania ofertą oznacza tylko czas, przez który wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy. Nie oznacza ona jednak terminu na zawarcie umowy – przecież tę można zawrzeć także po upływie okresu związania (o ile wykonawca będzie miał taką wolę). O terminie do wykonania czynności będziemy mówić tam, gdzie zamawiający wyznaczy termin składania dokumentów, przedłużenia wadium itd. (a zatem wykonawca ma obowiązek w określonym złożyć określone oświadczenia lub dokumenty). Z dokładnie tego samego powodu nie ma podstaw żądać przedłużenia ważności gwarancji wadialnej – skoro okres związania ofertą kończy się w niedzielę, w poniedziałek gwarancja nie ma już czego zabezpieczać.
I tylko na marginesie wspomnę o tym, że upływ ważności gwarancji dokładnie w dniu, w którym mija termin związania ofertą to jest jednak pewien praktyczny problem: jeśli okoliczności zatrzymania wadium zajdą pod koniec okresu związania, zamawiający może zostać z przyczyn czysto technicznych pozbawiony możliwości skutecznego przekazania żądania zapłaty wadium z gwarancji. Być może warto zastanowić się tutaj nad nieco inną konstrukcją w tym zakresie (zamiast okres ważności – odniesienia do okoliczności, które miały miejsce w określonym czasie). Mam jednak wrażenie, że bez zmian w prawie tego typu próby w specyfikacjach mogłyby zostać w KIO zastopowane.
Ps. Przy obliczaniu tych okresów oczywiście warto pamiętać o tym, że okres związania ofertą obejmuje także dzień, w którym mijał termin składania ofert – a zatem ten dzień wliczamy do 30, 60 czy 90 dni, a nie liczymy od dnia następnego, jak to zwykle bywa.
Pps. Za temat uprzejmie dziękuję Ani :)
Panie Grzegorzu, odnośnie ostatniej kwestii, to spostrzeżenie jak najbardziej zasadne i co ciekawe jest orzeczenie KIO (nie przypomnę sobie teraz sygnatury, ale wyrok z okolic 2010/2011), gdzie Izba wypowiedziała pogląd potwierdzający tezę, że zamawiający musi mieć możliwość skutecznego zaspokojenia się gwarancji, tj. też odpowiedni czas na zgłoszenie roszczenia.
Co prawda w tamtej sprawie KIO uznała, że gwarancja była prawidłowa, to niemniej argumentacja (lakoniczna, acz wystarczająca) tam podana potwierdzałaby tezę, że nieprawidłowa jest taka gwarancji, której ważność upływa wraz z upływem terminu związania ofertą, a jednocześnie postanowienia gwarancji zastrzegają, że wszelkie roszczenia powinny być zgłoszone w okresie jej obowiązywania (a takie postanowienia są dość często spotykane zresztą).
Wszak przesłanki zatrzymania wadium mogą zaistnieć pod wieczór ostatniego dnia terminu związania ofertą, a wówczas zamawiający mógłby skutecznie powiadomić bank o roszczeniu z gwarancji najwcześniej dopiero dnia następnego, a zatem już po upływie jej ważności i tym samym po terminie na zgłaszanie roszczenia.
Dziękuję bardzo!
Witam,
Panie Grzegorzu , a jak jest w tej chwili z gwarancją ubezpieczeniową jako wadium, czy powinnam wymagać od Wykonawcy złożenia potwierdzenia opłacenia tej gwarancji? Wykonawca złożył mi oryginał, nie ma nigdzie mowy ze gwarancja staje się ważna po opłaceniu niniejszego dokumentu. Spotykam się jeszcze ze niektórzy składają potwierdzenie dokonania przelewu.
Wystawiona gwarancja obowiązuje niezależnie od wszelkich innych okoliczności (o ile nie są wymienione w jej treści). Więc dowód opłacenia do niczego zamawiającemu jest niepotrzebny.
Dziękuję z odpowiedz.
A czy należy zwracać wykonawcy gwarancję wadialna po wyborze oferty. Zawsze zostawiałam ponieważ traciła ona ważność po okresie związania ofertą i było ok. Ale ostatnia kontrola RIO mówi zwracać ( chociaż poprzednia nic takiego nie zarzucała).
Z praktycznego punktu widzenia może to mieć znaczenie dla wykonawcy – jeśli zwrot wadium następuje przed upływem terminu jego ważności. Wszak wtedy wykonawca może oddać gwarancję gwarantowi i uwolnić sobie limit kredytowy/gwarancyjny na inne przedsięwzięcia. Także art. 46 Pzp mówi o zwrocie wadium… Inna sprawa, że zapewne na miejscu kontroli nie robiłbym z tego jakiegoś wielkiego problemu.
Dzień dobry,
a co w sytuacji, kiedy wybór jest zrobiony w terminie, wysłana została umowa aby zawrzeć ją korespondencyjnie również w terminie, ale do dnia upływu TZO oraz ważności wadium umowa nie wróciła od Wykonawcy. Nie mając wiedzy, że to się tak wydłuży Zamawiający nie wezwał do przedłużenia TZO oraz wadium. Czyli kiedy umowa dotrze do Zamawiającego i będziemy mogli ją podpisać, będzie po TZO (co nie jest problemem), ale bez ważności wadium. A co gdyby Wykonawca się wycofał? wtedy nawet nie mam możliwości zatrzymania wadium, a co istotne było wniesione w gwarancji.
Zatrzymać wadium już się nie da, niezależnie od okoliczności. Co do podpisania umowy, to proponowałbym ją podpisać. W końcu, skoro nie jest związany ofertą (a za niezwiązanie nie można go odrzucić, skoro zamawiający nie wzywał do przedłużenia), to co miałoby zabezpieczać wadium? :)
myślę o tym, co by się stało jeśli wykonawca by nie podpisał z nami tej umowy. gdyby odstąpił. wtedy nawet nie mogę zatrzymać wadium bo go nie mam, i czy drugą w kolejności mogłabym wybrać? Ewentualnie na tym etapie wzywać do przedłużenia wadium? chociażby tego najkorzystniejszego, od którego czekamy na umowę.
Skoro nie jest związany ofertą, to za co mu zabierać wadium? Podstaw do wezwania do przedłużenia wadium w ustawie zamawiający nie ma – jedynie gdy dochodzi do zawieszenia związania albo gdy prosi o przedłużenie związania. Ponowne wniesienie pojawia się tylko w przypadku wyroku zmieniającego wynik przetargu… A co do podpisania umowy z kolejnym, gdy pierwszy odmówi – droga wolna.
Dzień dobry. Odrzuciłam ofertę z powodu wadliwego wadium i poinformowałam niezwłocznie wykonawców o tej czynności. Wyboru oferty najkorzystniejszej jeszcze nie dokonałam. Od powiadomienia o odrzuceniu nie upłynęło jeszcze 10 dni na ewentualne odwołanie a w międzyczasie kończy się termin związania ofertą. Czy powinnam wezwać wykonawcę, którego odrzuciłam za wadium, do przedłużenia tzo?
Wzywać.