A właściwie o płaceniu przez zamawiającego za tę gotowość wykonawcy. Nie jest to (przynajmniej jeśli szukamy takiej płatności wyodrębnionej w warunkach zamówienia) zjawisko częste w zamówieniach publicznych. Są jednak takie branże, w których stało się codziennością, niemal nieodzowną. Pamiętam jednak dawne czasy i podejście pewnego kontrolującego kwestionującego taką pozycję w umowie. No bo jak to tak – przecież to płacenie za „nicnierobienie”, a więc nie jest to racjonalne i efektywne wydatkowanie środków publicznych…

To był akurat specyficzny przypadek, ale branżą, w której opłata za gotowość mocno wzrosła w krajobraz (całkiem słusznie) jest branża odśnieżania. Wszystko dlatego, że jest to przedsięwzięcie o potencjalnie bardzo dużym jednoczesnym zapotrzebowaniu na usługi (gdy spadnie śnieg trzeba odśnieżyć naraz wszystko i wszędzie) oraz bardzo dużej nieprzewidywalności (zwłaszcza teraz, gdy zimy nie przypominają tych z czasów mojego przynajmniej dzieciństwa). Bo to wszystko oznacza, że potencjalny wykonawca takiego odśnieżania musi mieć w gotowości dużo ludzi, dużo sprzętu, a ich wykorzystanie następuje tylko okresowo i nie da się tego z góry przewidzieć (a przynajmniej – z rozsądnym wyprzedzeniem, czyli na początku realizacji kontraktu).

Gwarancja to jedno z podstawowych narzędzi używanych przez zamawiających w celu zapewnienia odpowiedniej jakości otrzymywanych dostaw, usług czy robót budowlanych. Wykonawca jest zobowiązany do usuwania wad czy usterek, a zamawiający może dysponować częścią zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku niewywiązywania się przez wykonawcę z jego obowiązków. Jednak gwarancja ma swoje granice. Wskazane jest określić te granice w umowie o zamówienie publiczne, w innym przypadku bowiem cały ten instrument może stracić sens.

Oczywiście, postanowienia dotyczące gwarancji powinny normować takie rzeczy jak usterki wyłączone z gwarancji (np. działania osób trzecich, jeśli przedmiot zamówienia nie ma być idiotoodporny, akty wandalizmu itp.), sposób i terminy usuwania usterek. Jest jednak jeden problem, z którym czasami trudno się mierzyć – a mianowicie konieczność zapewnienia w okresie gwarancji odpowiedniej konserwacji czy serwisów. Zwłaszcza wobec rynkowej praktyki w niektórych branżach, zgodnie z którą takiej konserwacji/serwisów powinien dokonywać wykonawca/producent lub podmiot przezeń wskazany.

Jednym z kluczowych elementów umowy o zamówienie publicznej jest ustalenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Niekiedy ta cena jest z góry znana (oczywiście z zastrzeżeniem możliwości aneksowania umów czy waloryzacji, które zmienić ją mogą), niekiedy zaś z definicji nieznana – jeśli mamy pewną (z wszystkimi zastrzeżeniami tej „pewności” jak powyżej) cenę jednostkową, natomiast nie wiemy, ile tego zużyjemy. Czasami to jest po prostu rozliczenie kosztorysowe (wstępną cenę znamy, ale wiadomo, że odrobinę – przynajmniej z założenia – może rzeczywistość odjechać), a czasami niepewność jest jeszcze większa. Wówczas normą w zamówieniach jest przewidywanie maksymalnej wartości umowy.

Kiedyś o tej wartości już w „szponach” pisałem (ponad 11 lat temu) i niewiele się w tym zakresie zmieniło. Sam mam o tyle szczęścia, że na co dzień pozostaję poza sektorem finansów publicznych, więc jest mi nieco łatwiej. Ale niejeden raz spotykam się na rynku z umowami zawartymi na jakieś świadczenia powtarzające się na jakiś okres lub do wyczerpania środków, zależnie co nastąpi wcześniej. Mam zresztą wrażenie pewnej niekonsekwencji – nie widziałem bowiem takich zapisów w umowach na prowadzenie rachunku bankowego czy dostawy energii elektrycznej, choć przecież zasada teoretycznie jest podobna (znamy cenę jednostkową, nie znamy ilości).

Wiadomo – umowa o zamówienie publiczne musi być umową pisemną. Czyli podpisana odręcznie albo kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. A właściwie „lub”, a nie „albo”, bo przecież może też być forma mieszana (zdarza się, że jedna strona podpisze na papierze, a druga elektronicznie). Sama czynność podpisania umowy bywa traktowana przez zamawiających rozmaicie, a nierzadko zdarza się (choć może rzadziej niż w danych czasach), że zamawiający lubią wyznaczyć termin na podpisanie umowy i zażyczyć sobie przyjazdu pełnomocnika wykonawcy do swojej siedziby.

Z czego to wynika? Cóż, czasami z próżności – pewien znajomy do dziś wspomina, jak jako pełnomocnik wykonawcy jechał z Krakowa pod granicę z obwodem kaliningradzkim, aby wraz z tamtejszym burmistrzem w blasku reflektorów lokalnej prasy podpisać umowę (dwa dni stracone, samo wykonanie zamówienia żadnej fizycznej obecności nie wymagało). Natomiast chyba częściej z ostrożności – bo wykonawcy też bez grzechu nie są i czasami podpisanie umowy przeciągają ponad miarę. Niekiedy po to, by po prostu zyskać na czasie, a niekiedy – choć na pewno rzadko – dlatego, że zastanawiają się, czy z całego biznesu się nie wycofać (a wiadomo, że najlepiej wycofać się, gdy minie termin związania ofertą).

Klimat wyjątkowo w ostatnich dniach nie sprzyjał ani skupieniu, ani nawet siedzeniu, więc będzie o czymś poniekąd trywialnym, związanym z obowiązkami informacyjnymi narzuconymi przez Prezesa UZP w obecnej ustawie Pzp, niespecjalnie szczęśliwymi – ogłoszeniu o wykonaniu umowy i raporcie z realizacji zamówienia. O ogłoszeniu o wykonaniu umowy już w „szponach” pisałem, ponad trzy lata temu (przy czym przyznaję, że z najgorszym scenariuszem tam rozpatrywanym jeszcze się nie zetknąłem, być może zatem byłem nadmiernym czarnowidzem).

Z kolei raport z realizacji zamówienia może być narzędziem sprzyjającym autorefleksji po fiasku realizacji zamówienia publicznego, jednak są dwa podstawowe „ale”: po pierwsze obawiam się, że często jest traktowany podobnie jak analiza potrzeb i wymagań, czyli jak dodatkowa formalność, która i tak ma dać określony wynik. Po drugie przesłanki zobowiązujące do jego sporządzenia też są trochę oderwane od rzeczywistości i materializują się czasami w sytuacjach całkowicie naturalnych. Wszak skoro konieczność wykonania raportu jest uzależniona od przekroczenia ceny ofertowej o co najmniej 10%, obowiązek realizuje się często także w przypadku zwykłego zastosowania klauzul waloryzacyjnych, gdzie sensu żadnego nie ma.

W projektowanych postanowieniach umów o zamówienia publiczne, tworzonych przez publicznych zamawiających i dołączanych do specyfikacji warunków zamówienia, nieczęsto daje się znaleźć zastrzeżenia kar umownych, która miałby zamawiający płacić na rzecz wykonawców. W sumie nic dziwnego – główne zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma charakter finansowy, a nie rzeczowy, a w tej sytuacji nie ma mowy o karach umownych, ale o odsetkach za opóźnienie w zapłacie.

Na wypłacie wynagrodzenia zobowiązania zamawiającego jednak się nie kończą. Przecież musi niejednokrotnie na przykład zapewnić dostęp do miejsca realizacji, wpuścić na plac budowy, dokonać niezbędnych uzgodnień, zrealizować formalności, które obiecał załatwić, a na koniec dokonać odbioru. Jednak i w takich przypadkach kary umowne pojawiają się rzadko – wszak zamawiający tworzy umowy pod siebie, jego radca prawny zapewne widząc coś takiego oburza się na dodatkowe, niepotrzebne ryzyka, a przecież brak kar nie będzie podstawą interwencji KIO.

Styk przepisów o zamówieniach publicznych oraz przepisów o możliwości rozwiązywania umów (szczególnie tego jednostronnego) zawartych w kodeksie cywilnym zawsze mnie frapował. Oczywiście, sytuacje, w których rozwiązanie umowy następuje z powodu zawinionego przez drugą stronę (nienależytego wykonania umowy) wątpliwości nie budzą. Jednak tam, gdzie wkraczamy w krainę wypowiedzenia umowy „ot tak” – dlatego, że pozwala na to kodeks cywilny lub nawet wprost umowa, coś mi nie gra. Mam wrażenie, że na gruncie zamówień publicznych wypracowaliśmy zasadę trwałości umów. Wspomina o niej wielokrotnie orzecznictwo. Ot, choćby wyroki KIO 104/23 czy KIO 3481/22. Problem w tym, że w tych wskazanych wyrokach, choć zasada ma obejmować ograniczenie swobodnego rozwiązywania umów przez obie strony, to uzasadnienie skupia się wyłącznie na możliwości jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego.

W tym ostatnim zakresie wątpliwości chyba nie ma. Wszak kodeks cywilny stosujemy tylko w kwestiach nieuregulowanych przez ustawę Pzp. A ta regulację dotyczącą jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego bez winy drugiej strony zawiera – przepis art. 456 ust. 1 pkt 1 o odstąpieniu od umowy w przypadku zaistnienia okoliczności nieprzewidywalnych. Przepis ten bardzo znacząco ogranicza możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca niczym nie przewinił. Wpisanie do umowy o zamówienie publiczne prawa jej rozwiązania przez zamawiającego bez winy wykonawcy nie tylko podważałoby wspomniany art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje szereg przesłanek do spełnienia, ale także pozwalałoby zamawiającym na obchodzenie przepisów przetargowych i odstępowanie umów po ich zawarciu w przypadku, gdyby wybór im się nie podobał.

Zapisy umów w zamówieniach publicznych to kopalnia przypadków, w których strona narzucająca warunki umowy (czyli zamawiający) stara się przerzucić na drugą stronę (wykonawcę) ryzyka, których normalny człowiek w normalnych warunkach nie chciałby na siebie brać. Problem w tym, że na niektórych rynkach wykonawcy są skazani na takich zamawiających i przy rozważaniu ryzyk stojących za zapisami umowy z konieczności zakładają, że zapisy są jakie są, a rzeczywistość będzie łaskawsza. A przecież nie tak powinno być.

Najistotniejsze w tym kontekście są te postanowienia, które potencjalnie mogą najbardziej boleć – wysoka kara, odstąpienie od umowy (niemal zawsze jedno pożenione z drugim, zresztą co do zasady słusznie). I wśród takich bardzo bolesnych zapisów (co przypomniał mi widziany niedawno fragment z uzasadnienia orzeczenia KIO 2592/22) są takie, które umożliwiają zamawiającemu odstąpienie umowy w przypadku zwłoki Wykonawcy. Nie zwłoki wynoszącej jakąś określoną wartość, rzeczywiście już przesadzoną, ale zwłoki i kropka. Każdej, choćby i pięciominutowej. Oczywiście, pewnie bywają umowy, w których każda zwłoka, choćby i pięciominutowa to tragedia. Ale takie przypadki zdarzają się w życiu znacznie rzadziej niż umowy, w których zamawiający takie odstąpienie od umowy (albo jej wypowiedzenie) wpisują.