Jednym z kluczowych elementów umowy o zamówienie publicznej jest ustalenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Niekiedy ta cena jest z góry znana (oczywiście z zastrzeżeniem możliwości aneksowania umów czy waloryzacji, które zmienić ją mogą), niekiedy zaś z definicji nieznana – jeśli mamy pewną (z wszystkimi zastrzeżeniami tej „pewności” jak powyżej) cenę jednostkową, natomiast nie wiemy, ile tego zużyjemy. Czasami to jest po prostu rozliczenie kosztorysowe (wstępną cenę znamy, ale wiadomo, że odrobinę – przynajmniej z założenia – może rzeczywistość odjechać), a czasami niepewność jest jeszcze większa. Wówczas normą w zamówieniach jest przewidywanie maksymalnej wartości umowy.

Kiedyś o tej wartości już w „szponach” pisałem (ponad 11 lat temu) i niewiele się w tym zakresie zmieniło. Sam mam o tyle szczęścia, że na co dzień pozostaję poza sektorem finansów publicznych, więc jest mi nieco łatwiej. Ale niejeden raz spotykam się na rynku z umowami zawartymi na jakieś świadczenia powtarzające się na jakiś okres lub do wyczerpania środków, zależnie co nastąpi wcześniej. Mam zresztą wrażenie pewnej niekonsekwencji – nie widziałem bowiem takich zapisów w umowach na prowadzenie rachunku bankowego czy dostawy energii elektrycznej, choć przecież zasada teoretycznie jest podobna (znamy cenę jednostkową, nie znamy ilości).

Wiadomo – umowa o zamówienie publiczne musi być umową pisemną. Czyli podpisana odręcznie albo kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. A właściwie „lub”, a nie „albo”, bo przecież może też być forma mieszana (zdarza się, że jedna strona podpisze na papierze, a druga elektronicznie). Sama czynność podpisania umowy bywa traktowana przez zamawiających rozmaicie, a nierzadko zdarza się (choć może rzadziej niż w danych czasach), że zamawiający lubią wyznaczyć termin na podpisanie umowy i zażyczyć sobie przyjazdu pełnomocnika wykonawcy do swojej siedziby.

Z czego to wynika? Cóż, czasami z próżności – pewien znajomy do dziś wspomina, jak jako pełnomocnik wykonawcy jechał z Krakowa pod granicę z obwodem kaliningradzkim, aby wraz z tamtejszym burmistrzem w blasku reflektorów lokalnej prasy podpisać umowę (dwa dni stracone, samo wykonanie zamówienia żadnej fizycznej obecności nie wymagało). Natomiast chyba częściej z ostrożności – bo wykonawcy też bez grzechu nie są i czasami podpisanie umowy przeciągają ponad miarę. Niekiedy po to, by po prostu zyskać na czasie, a niekiedy – choć na pewno rzadko – dlatego, że zastanawiają się, czy z całego biznesu się nie wycofać (a wiadomo, że najlepiej wycofać się, gdy minie termin związania ofertą).

Klimat wyjątkowo w ostatnich dniach nie sprzyjał ani skupieniu, ani nawet siedzeniu, więc będzie o czymś poniekąd trywialnym, związanym z obowiązkami informacyjnymi narzuconymi przez Prezesa UZP w obecnej ustawie Pzp, niespecjalnie szczęśliwymi – ogłoszeniu o wykonaniu umowy i raporcie z realizacji zamówienia. O ogłoszeniu o wykonaniu umowy już w „szponach” pisałem, ponad trzy lata temu (przy czym przyznaję, że z najgorszym scenariuszem tam rozpatrywanym jeszcze się nie zetknąłem, być może zatem byłem nadmiernym czarnowidzem).

Z kolei raport z realizacji zamówienia może być narzędziem sprzyjającym autorefleksji po fiasku realizacji zamówienia publicznego, jednak są dwa podstawowe „ale”: po pierwsze obawiam się, że często jest traktowany podobnie jak analiza potrzeb i wymagań, czyli jak dodatkowa formalność, która i tak ma dać określony wynik. Po drugie przesłanki zobowiązujące do jego sporządzenia też są trochę oderwane od rzeczywistości i materializują się czasami w sytuacjach całkowicie naturalnych. Wszak skoro konieczność wykonania raportu jest uzależniona od przekroczenia ceny ofertowej o co najmniej 10%, obowiązek realizuje się często także w przypadku zwykłego zastosowania klauzul waloryzacyjnych, gdzie sensu żadnego nie ma.

W projektowanych postanowieniach umów o zamówienia publiczne, tworzonych przez publicznych zamawiających i dołączanych do specyfikacji warunków zamówienia, nieczęsto daje się znaleźć zastrzeżenia kar umownych, która miałby zamawiający płacić na rzecz wykonawców. W sumie nic dziwnego – główne zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma charakter finansowy, a nie rzeczowy, a w tej sytuacji nie ma mowy o karach umownych, ale o odsetkach za opóźnienie w zapłacie.

Na wypłacie wynagrodzenia zobowiązania zamawiającego jednak się nie kończą. Przecież musi niejednokrotnie na przykład zapewnić dostęp do miejsca realizacji, wpuścić na plac budowy, dokonać niezbędnych uzgodnień, zrealizować formalności, które obiecał załatwić, a na koniec dokonać odbioru. Jednak i w takich przypadkach kary umowne pojawiają się rzadko – wszak zamawiający tworzy umowy pod siebie, jego radca prawny zapewne widząc coś takiego oburza się na dodatkowe, niepotrzebne ryzyka, a przecież brak kar nie będzie podstawą interwencji KIO.

Styk przepisów o zamówieniach publicznych oraz przepisów o możliwości rozwiązywania umów (szczególnie tego jednostronnego) zawartych w kodeksie cywilnym zawsze mnie frapował. Oczywiście, sytuacje, w których rozwiązanie umowy następuje z powodu zawinionego przez drugą stronę (nienależytego wykonania umowy) wątpliwości nie budzą. Jednak tam, gdzie wkraczamy w krainę wypowiedzenia umowy „ot tak” – dlatego, że pozwala na to kodeks cywilny lub nawet wprost umowa, coś mi nie gra. Mam wrażenie, że na gruncie zamówień publicznych wypracowaliśmy zasadę trwałości umów. Wspomina o niej wielokrotnie orzecznictwo. Ot, choćby wyroki KIO 104/23 czy KIO 3481/22. Problem w tym, że w tych wskazanych wyrokach, choć zasada ma obejmować ograniczenie swobodnego rozwiązywania umów przez obie strony, to uzasadnienie skupia się wyłącznie na możliwości jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego.

W tym ostatnim zakresie wątpliwości chyba nie ma. Wszak kodeks cywilny stosujemy tylko w kwestiach nieuregulowanych przez ustawę Pzp. A ta regulację dotyczącą jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego bez winy drugiej strony zawiera – przepis art. 456 ust. 1 pkt 1 o odstąpieniu od umowy w przypadku zaistnienia okoliczności nieprzewidywalnych. Przepis ten bardzo znacząco ogranicza możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca niczym nie przewinił. Wpisanie do umowy o zamówienie publiczne prawa jej rozwiązania przez zamawiającego bez winy wykonawcy nie tylko podważałoby wspomniany art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje szereg przesłanek do spełnienia, ale także pozwalałoby zamawiającym na obchodzenie przepisów przetargowych i odstępowanie umów po ich zawarciu w przypadku, gdyby wybór im się nie podobał.

Zapisy umów w zamówieniach publicznych to kopalnia przypadków, w których strona narzucająca warunki umowy (czyli zamawiający) stara się przerzucić na drugą stronę (wykonawcę) ryzyka, których normalny człowiek w normalnych warunkach nie chciałby na siebie brać. Problem w tym, że na niektórych rynkach wykonawcy są skazani na takich zamawiających i przy rozważaniu ryzyk stojących za zapisami umowy z konieczności zakładają, że zapisy są jakie są, a rzeczywistość będzie łaskawsza. A przecież nie tak powinno być.

Najistotniejsze w tym kontekście są te postanowienia, które potencjalnie mogą najbardziej boleć – wysoka kara, odstąpienie od umowy (niemal zawsze jedno pożenione z drugim, zresztą co do zasady słusznie). I wśród takich bardzo bolesnych zapisów (co przypomniał mi widziany niedawno fragment z uzasadnienia orzeczenia KIO 2592/22) są takie, które umożliwiają zamawiającemu odstąpienie umowy w przypadku zwłoki Wykonawcy. Nie zwłoki wynoszącej jakąś określoną wartość, rzeczywiście już przesadzoną, ale zwłoki i kropka. Każdej, choćby i pięciominutowej. Oczywiście, pewnie bywają umowy, w których każda zwłoka, choćby i pięciominutowa to tragedia. Ale takie przypadki zdarzają się w życiu znacznie rzadziej niż umowy, w których zamawiający takie odstąpienie od umowy (albo jej wypowiedzenie) wpisują.

Gdy pojawiła się w ustawie instytucja podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, sporo było zamieszania, a handel referencjami – nagminny. Antidotum na to paskudne zjawisko miała być zasada, zgodnie z którą podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do realizacji odpowiednich usług lub robót – tych, w zakresie których spełniał warunek udziału w postępowaniu w zastępstwie wykonawcy (obecnie zapisana w art. 118 ust. 2 Pzp). Potem pojawiło się analogiczne rozwiązanie, tyle że dotyczące członków konsorcjum – ten podmiot, który wykazuje się określonymi zdolnościami, powinien realizować te roboty lub usługi, do których zdolności te są wymagane (art. 117 ust. 3 Pzp).

Czy zasada ta faktycznie stanowi antidotum na wszelkie zło? Chyba nie, bo nawet w „szponach” po wejściu w życie nowej ustawy temat tych przepisów już kilkakrotnie się przewijał. Ostatni raz – rok temu, gdy zastanawiałem się, dlaczego ustawodawca w tych przepisach pominął wykonywanie dostaw, skoro niekiedy mamy do czynienia z takimi zamówieniami na dostawy, w których taki sposób zapewnienia odpowiedniego wykonania pewnych prac byłby zdecydowanie na rzeczy.

Ustawowa waloryzacja wpycha się na łamy „szponów” nieustannie. I tym razem znów wraca krytykowany przeze mnie już kilkakrotnie (na szybko szukając: przed trzema laty i przed dwoma laty) przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przewidzenia maksymalnej zmiany wynagrodzenia w wyniku zastosowania klauzul waloryzacyjnych. Dziś nie będzie jednak o tym, dlaczego przepis jest nietrafiony, ale o jego stosowaniu w pewnym szczególnym przypadku, który w obecnej rzeczywistości pewnie niewiele ma wspólnego z praktyką – ale przy umowach długoterminowych może być zupełnie inaczej.

Chodzi mianowicie o przypadek, w którym klauzule waloryzacyjne przewidziane w umowie w związku z art. 439 ustawy Pzp prowadzą nie do wzrostu wynagrodzenia, ale do jego zmniejszenia. Mamy do czynienia z deflacją albo – co bardziej prawdopodobne – z wahaniami cen konkretnych produktów, na przykład surowców, które powodują, że zamówienie da się zrealizować taniej. Zamawiający tworząc warunki umowy niekiedy nie myślą o takiej możliwości, tymczasem szczególnie w dłużej obowiązujących kontraktach albo w przypadku waloryzacji opartej o ceny szybko zmieniające się – nie można wykluczyć takiej możliwości.

Największym problemem zamówień publicznych nie są moim zdaniem nawet najbardziej kulawe przepisy ustawy. Nie są nim nawet brak przemyślenia swoich działań, lekceważenie zasad i inne wątpliwe praktyki zamawiających. Nie, jak to już kiedyś pisałem (ale chyba już dość dawno nie przypominałem) największym problemem zamówień jest to, co się dzieje przed rozpoczęciem postępowania i to, co się dzieje po jego zakończeniu. Oczywiście nie zawsze i nie wszędzie. Ale na tyle często, że rynek się do tego przyzwyczaił.

Od lat słychać narzekania na wątpliwą jakość praktycznych efektów zamówień publicznych – dostaw, usług, robót budowlanych. I najczęstszą diagnozą jest wskazywanie błędów przy ich udzielaniu. A najczęściej wskazuje się na opieranie się przy wyborze najkorzystniejszej oferty wyłącznie o cenę. Cóż, walka cenowa prowadzi do zaniżania cen, a to – do zaniżania jakości. Ciąg jest prosty i logiczny. Ale sposoby naprawiania tego problemu poprzez przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert, nakładanie na zamawiających kolejnych ograniczeń, problemu nie eliminują. I nigdy tego nie zrobią.