O niedostatku informacji o działaniach zamawiającego

Niedługo minie rok od publikacji na stronie www osiemnastego numeru „Zeszytów Orzeczniczych”. Nowych nie widać, wrócę zatem do tego wydania i tez z kilku wyroków tam opublikowanych. Mianowicie jest tam kilka niewątpliwie słusznych orzeczeń uwzględniających odwołania, w których kwestionowano niedostateczne uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty: KIO 340/14, KIO 413/14, KIO 421/14, KIO 866/14 czy KIO 946/14. Słusznych, bo przecież niedostateczne uzasadnienie dokonania takiej czynności w praktyce odbiera wykonawcy prawo do kontroli czynności zamawiającego. Skoro nie wie, za co spotkało go to nieszczęście, jak ma zweryfikować słuszność podejścia zamawiacza? Jak ma się bronić, jeśli zamawiacz napisze w uzasadnieniu odrzucenia: „oferta jest niezgodna z siwz” i kropka? Albo: „wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu”? Ma się domyślać, co znalazł zamawiający? Niewątpliwie mamy do czynienia z naruszeniem przepisów Pzp, która nakazuje zamawiającym uzasadnianie wykluczenia czy odrzucenia w momencie ich dokonania, a nie dwa tygodnie później*.

I nawet jeśli zamawiacz się w pewnym stopniu zreflektuje i szczegółowe uzasadnienie odrzucenia czy wykluczenia padnie z jego strony na rozprawie przed KIO, to nic nie zmieni (tak w KIO 340/14). Gdyby bowiem KIO uwzględniło uzasadnienie złożone na takim etapie (jeśli dowodzi, że wykluczenie/odrzucenie miało jednak podstawy zgodne z ustawą), wykonawca straciłby wniesiony wpis, a także inne koszty postępowania odwoławczego. Obowiązuje okres stand still – wykonawca ma czas na wniesienie odwołania od powzięcia wiadomości o określonych czynnościach. Tymczasem uzasadniając odrzucenie czy wykluczenie na rozprawie zamawiający w praktyce próbuje pozbawić wykonawcy tego prawa – gdyby uznawać takie działanie, wykonawca musiałby ustosunkować się do uzasadnienia w ciągu kilku czy kilkudziesięciu minut, a nie 5 lub 10 dni, co dają mu przepisy. Ba, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z prawem i wykluczenie poparł odpowiednim uzasadnieniem, wykonawca być może odwołania by nie wnosił (a gdyby nawet – o innej treści) – ale także miałby czas na zastanowienie się nad tym krokiem**.
Czytaj dalej

O starych przetargach na www zamawiających

Gdy kilka miesięcy temu pisałem w „szponach” o poszukiwaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronach internetowych zamawiających, odnosiłem się wyłącznie do postępowań trwających. Zresztą, swoje quasi-badanie (quasi, bo próbka była niewielka) prowadziłem tylko na podstawie ogłoszeń o zamówieniu świeżo opublikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. W ten sposób jednak na pewno nie wyczerpałem tematu publikowania informacji na stronach www – sporo jeszcze można napisać na temat sposobu udostępniania choćby i obowiązkowych informacji przez zamawiających (odpowiedzi na pytania, informacji o zmianach siwz, informacji o odwołaniach, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty).

Dziś krótko o czymś, czego zamawiający robić nie muszą, ale często robią. Mianowicie o usuwaniu informacji związanych z postępowaniem przetargowym ze strony www po podpisaniu umowy. Niestety, przepisy na to pozwalają. Nie ma żadnego obowiązku publikowania informacji o archiwalnych już postępowaniach (ustawa Pzp mówi o zamieszczaniu pewnych informacji, nic zaś o ich utrzymywaniu tam). Co więcej, wzór protokołu zawiera miejsce na wpisanie daty, do której pewne informacje na stronie się znajdowały (ogłoszenia, specyfikacja), co również sugeruje, że powinny ze strony być usunięte…
Czytaj dalej

O barierach dla najskuteczniejszej kontroli

Organów kontrolnych zajmujących się zamówieniami publicznymi jest bez liku. Problem nie tylko w tej ilości (a w związku z tym i wielości kontroli i rozmaitości – niekiedy – poglądów), ale także w tym, że kontrola taka z natury rzeczy zazwyczaj (są wyjątki) następuje post factum. Po udzieleniu zamówienia, często po jego realizacji. W przypadku wykrycia nieprawidłowości błąd jest zatem już nie do naprawienia. Organ może jedynie karać, a zamawiający obiecywać poprawę w przyszłości, a błędnie wykonane działanie zwykle pozostaje takim działaniem. Ponadto, jakby nie liczyć ilości organów i prowadzonych przez nie kontroli, mogą one objąć jedynie niewielki odsetek udzielanych zamówień.

Tymczasem jest też kontrola pozbawiona wad, o których mowa powyżej. Jest najtańsza, najszybsza, najmniej kłopotliwa… Najbardziej efektywna i obejmująca znacznie większą ilość zamówień. Chodzi mianowicie o kontrolę sprawowaną przez wykonawców. Starając się uzyskać zamówienie, badają działania zamawiającego i konkurencji. Z natury rzeczy – co najistotniejsze – robią to nieustannie w postępowaniach, w których udziałem są sami zainteresowani oraz robią to i zgłaszają ewentualne problemy w trakcie postępowań (przed podpisaniem umowy) dając zamawiającemu szansę poprawienia błędu czy niedopatrzenia.
Czytaj dalej

O podawaniu wartości szacunkowej i kwoty przeznaczonej na sfinansowanie

Złożenie oferty w przetargu stanowi element gry. Problem w tym, że wykonując go, nie posiada się informacji o posunięciach innych jej uczestników. Wykonawca posiada informację tylko o dwóch elementach (choć w praktyce różnie z tym bywa) – o zakresie zamówienia określonym przez zamawiającego oraz o kosztach realizacji zamówienia, które sam ustala. Do pełni szczęścia przed złożeniem oferty brakuje wykonawcy informacji o cenach innych ofert. Natura przetargu jest jednak taka, że takiej wiedzy posiadać nie powinien (wyjątki: gdy mamy do czynienia z licytacją elektroniczną lub aukcją elektroniczną, podczas których wykonawcy tą wiedzą się wymieniają – jednak w sytuacji nieostateczności oferowanych cen przedmiotem pożądania staje się raczej informacja o poziomie, poniżej którego konkurencja nie zejdzie).

Z oczywistego braku tej informacji, wykonawcy często próbują w inny sposób oszacować kwotę, w której granicach ich oferta mogłaby oscylować zachowując szansę na wygraną. O kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia pytać nie mogą (bo wszak obowiązek jej ujawnienia następuje bezpośrednio przed otwarciem ofert), ale za to zamawiający niezmiernie często dostają prośby o udostępnienie protokołu postępowania. A w tym protokole wykonawców interesuje tylko jedna informacja: wartość zamówienia. Czasami jednak zderzają się z zamawiającymi, którzy wartości zamówienia postanowili chwilowo w protokole nie ujawniać, korzystając z furtki jaką daje adnotacja we wzorze protokołu.
Czytaj dalej

O jawności protokołu

Kilka miesięcy temu natknąłem się na tekst na temat przetargu na tankowanie w jednej z państwowych instytucji „szpiegowskich”. Nie mam pojęcia, czemu temat wzbudził takie zainteresowanie. Autor na podstawie wyników przetargu spekulował na temat tego, czym owi „szpiedzy” jeżdżą, głosił jakieś komentarze na temat wygrania kanadyjskiego wykonawcy nad polskim, mnie jednak zainteresowało coś innego, na co autor nie zwrócił uwagi. Mianowicie zastosowano tam dwa odrębne kryteria oceny ofert: cena paliwa (stan na określony dzień) i rabat od tej ceny. Kilka razy już pisałem o tym, że stosowanie odrębnych kryteriów cenowych do parametrów, które da się sprowadzić do jednej wartości jest błędem. Błędem, który czasami może powodować przykre konsekwencje. Było o tym przed laty w Doradcy (numer 9/2009), i co najmniej dwukrotnie w szponach (sierpień 2011, m.in. tu). Tym razem też byłem ciekaw, czy przybył mi nowy przykład, czy też nie.

Postanowiłem więc wystąpić do zamawiacza z prośbą o udostępnienie informacji z otwarcia ofert. Chodziło mi o ceny i rabaty zawarte w ofertach. Ani w artykule, ani w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty tych wartości nie było, podano jedynie liczbę uzyskanych punktów, a to trochę mało. Napisałem grzecznego maila z prośbą o przesłanie drogą elektroniczną kopii protokołu postępowania (bez załączników) zawierającego te dane. I dostałem odpowiedź, która odrobinę mnie zaskoczyła. Mianowicie przedstawiciel zamawiającego napisał w mailu, iż nie może udostępnić protokołu, bo ten będzie podpisany dopiero po zakończeniu postępowania (podpisaniu umowy etc.). Dopiero wtedy będą mogli protokół udostępnić, ale też nie mailem, a jedynie do wglądu na portierni zamawiającego. Cóż, korciło, aby poskarżyć się na takie potraktowanie do odpowiedniego organu, problem jednak w tym, że nie jest to rzecz, którą robiłbym codziennie, więc zeżarłaby większą ilość czasu, niż ta, którą miałem do dyspozycji. Machnąłem więc ręką. Ale zachowanie zamawiającego może służyć już nie tylko jako jeden przykład typu „jak robić nie należy” (nie dostałem odpowiedzi, więc nie wiem, czy zamawiający faktycznie przepłacił, ale na pewno przy takiej konstrukcji kryteriów istnieje taka możliwość), ale jako aż dwa takie przykłady ;)
Czytaj dalej

O projekcie nowelizacji

Przyszło do mnie mailem ostatnio zaproszenie na szkolenie – z nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych ;) Jak się bliżej programowi przyjrzałem (bo jak tu się oprzeć, skoro taka zapowiedź w temacie), to było tam sporo o wchodzącej w życie właśnie nowelizacji ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych i kilka tematów o nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Oczywiście ani słowem w całym tym sporym materiale nie zająknięto się na temat tego, że owa nowelizacja ustawy Pzp jest na razie w stadium projektu i kiedy ją zobaczymy (i w jakim ostatecznie kształcie), tego nikt nie wie. Wszak projekt jest na etapie prac rządu (parę dni temu pojawiła na stronie UZP wersja z 30 stycznia, przekazana do Komitetu do Spraw Europejskich). Pomijając niecną (żeby mocniej nie powiedzieć) praktykę organizatora tego szkolenia, warto rzucić okiem na ten projekt.

Projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy (uwielbiam tę nazwę) związany z wdrożeniem do polskich przepisów tzw. dyrektywy obronnej (2009/18/WE) stworzony przez UZP pojawił się już dość dawno. Ponad rok już będzie co najmniej. Zawierał on także szereg propozycji zmian nie związanych z dyrektywą obronną, a mających służyć poprawie systemu w zakresie „zwykłych zamówień”. Np. wyeliminowanie nieszczęsnego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. Projekt nowelizacji, który dostaliśmy zwraca uwagę jednak tym, że spośród postulatów z projektu założeń projektu niezwiązanych z dyrektywą obronną realizuje tylko nieliczne. Te, które się pojawiają, należą do raczej niekontrowersyjnych, być może zresztą z tego powodu taki podział. Pozostałe postulaty zostały przesunięte na następne „zaś” – również w styczniu pojawił się kolejny piękny dokument opisowy, tym razem pod tytułem Propozycje zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych. Oprócz pominiętych w nowelizacji niektórych postulatów Prezesa UZP, zawiera inne, dalej idące pomysły – ponieważ jednak materia jest obszerna, warto ją odłożyć na inny czas.
Czytaj dalej