O postępowaniu po uchyleniu się wykonawcy od podpisania umowy – po nowelizacji

I kolejny temat powiązany z „procedurą odwróconą”. Tym razem jednak powiązany, co prawda przez ustawodawcę, ale chyba błędnie. Chodzi bowiem o nowy przepis art. 24aa ust. 2 Pzp. Stanowi on, że jeśli „wykonawca, o którym mowa w ust. 1 [a zatem wykonawca, którego w ramach procedury odwróconej oceniono najwyżej i wezwano do złożenia dokumentów] uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert”.

W praktyce jest to kopia obowiązującego już od dawna przepisu art. 94 ust. 3 Pzp, jednak z pewną zmianą. W art. 94 mowa jest bowiem o wyborze kolejnej oferty (bez dokonywania ponownego badania i oceny ofert). W nowej regulacji art. 24aa pomija się tylko etap oceny ofert, ale konieczne jest zbadanie wykonawcy. Co więcej, mowa tam właśnie o „badaniu”, a zapomina się o ponownym „wyborze” oferty.
Czytaj dalej

O terminie wniesienia zabezpieczenia

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy – jak wynika z samej nazwy tego instrumentu, a także z art. 147 Pzp – służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy. Art. 151 stanowi o tym, kiedy zabezpieczenie powinno być zwrócone, jednak nie ma przepisu, który stanowiłby wprost, kiedy powinno zostać wniesione. Można jednak wskazać prostą zasadę wynikającą z samej, wskazanej wyżej, funkcji owego zabezpieczenia: skoro służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy, winno obowiązywać w całym okresie obowiązywania umowy. Nie powinno zaś być umowy bez zabezpieczenia, o ile oczywiście tego zabezpieczenia zamawiający wymagał (ma bowiem w tym zakresie wybór, którego dokonuje przy wszczęciu postępowania).

Przepisy ustawy traktują wniesienie zabezpieczenia i zawarcie umowy jako dwa odrębne zdarzenia, nie narzucając ich kolejności. Tak jest w art. 46 ust. 1a Pzp, który stanowi o zwrocie wadium. Tak jest w ust. 5 tego samego artykułu, który z kolei stanowi o zatrzymaniu wadium. Wreszcie – co najistotniejsze – mamy art. 94 ust. 3 Pzp, który pozwala na wybór kolejnej oferty, gdy wybrany pierwotnie wykonawca uchyla się od podpisania umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia. Pojawia się pewien problem. Co jeśli najpierw dojdzie do zawarcia umowy, a dopiero potem okaże się, że wykonawca nie wniósł zabezpieczenia? Czy zamawiający może dokonać wyboru kolejnej oferty, mając już zawartą umowę z innym wykonawcą? Czy można zawrzeć dwie umowy na ten sam przedmiot?
Czytaj dalej

O losach postępowania po upływie terminu związania ofertami – ciąg dalszy

Dwa tygodnie temu pisałem o niesłusznej moim zdaniem praktyce unieważniania postępowań wyłącznie z tego powodu, że upłynął termin związania ofertami. Życie tak się poukładało, że praktycznie tego samego dnia musiałem poszperać po orzeczeniach w tej sprawie dokładniej. Znalazłem kilka dodatkowych orzeczeń, w których stanowisko moje zostało potwierdzone – obok wspomnianego wyroku KIO 1261/09 także np. KIO 1581/09 czy KIO 1070/10.

Ale okazało się też, że wspomniane poprzednio orzeczenia sankcjonujące tę paskudną praktykę – uchwała KIO/KD 46/10 i wyrok KIO 2204/10 nie są odosobnionymi wypadkami przy pracy. Jest jeszcze wyrok KIO 2678/10, a także wzmianka na marginesie uzasadnienia w wyroku KIO 1144/11 („aczkolwiek ta okoliczność w przypadku stwierdzenia nieskuteczności oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą pozostawałaby bez istotnego wpływu na ocenę dalszego bytu wykonawcy w postępowaniu i możliwość wyboru jego oferty, jako że wykonawca, co do oferty którego nastąpił upływ terminu związania ofertą przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, traci możliwość uzyskania zamówienia”) i kolejna uchwała – KIO/KD 44/11. Cóż, znowuż rozbieżność w orzecznictwie. Ba w piśmiennictwie takoż, bo mec. Pieróg pisze, że można zawierać umowę po terminie związania ofertą, a autorzy komentarza z Siennej – że nie można.
Czytaj dalej

O losach postępowania po upływie terminu związania ofertami

Dziś o temacie, który emocje większe budził jakiś czas temu, teraz – mam wrażenie – jakoś już sprawa ucichła. Pamiętam jednak dyskusje na ten temat, jedną sprzed roku, burzliwe, oj, burzliwe. A chodzi o możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji, w której upłynął okres związania ofertami. Ot tak, po prostu. Co wówczas?

Wszystko przez uchylony już przepis ustawy. Najlepszy przykład na to, że nawet i głupi przepis może mieć konsekwencje w postaci zmiany sposobu myślenia ludzi na długo, długo po tym, jak teoretycznie odszedł do archiwów. Swego czasu bowiem w art. 94 ust. 1 Pzp zapisano, że umowę zawiera się nie wcześniej niż minie okres typu stand-still, ale i nie później niż przed upływem terminu związania ofertą. Takie brzmienie obowiązywało od bodajże 2004 r. aż do czerwca 2007 r. W 2007 r. nieco ten absurd złagodzono: dodano zastrzeżenie, iż umowa może być podpisana po upływie okresu związania ofertą, jednak pod dwoma warunkami: że wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach oferty oraz że informacja o wyborze jego oferty została przekazana przed upływem tego okresu. Niby lepiej, ale wciąż absurd. W październiku 2008 r. oba te zapisy (zarówno pierwotny, jak i dodane później zastrzeżenie) z ustawy zniknęły (miejmy nadzieję – nieodwracalnie), ale ponieważ nie zastąpiono ich przepisem „Umowę po upływie okresu związania zawrzeć wolno”1, wielu zamawiających wciąż myślało starymi kategoriami.
Czytaj dalej