O opcji i podawaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia

Ostatni, wydany w styczniu numer „Informatora Urzędu Zamówień Publicznych” (za październik-grudzień 2014 r.) zawiera na stronach 59-61 opinię prawną na temat unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji. Opinia ta zawiera jednoznaczne stwierdzenie: „(…) uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.”

I dalej UZP powołuje się na analogię dotyczącą dopuszczenia ofert częściowych (i podawania w związku z tym odrębnych kwot dla poszczególnych części, i odpowiedniego stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 w zakresie każdej części osobno). Argumentując swoje stanowisko, UZP wskazał, że tylko zakres podstawowy jest gwarantowany. Że opcja to nie zobowiązanie zamawiającego do wydatkowania środków, więc nie ma potrzeby ich „zamrażania”, a niekiedy nawet sama opcja wynika z faktu, że obecnie tych środków brak i nie wiadomo, czy się pojawią. Argumentacja ta niewątpliwie jest słuszna, ale dotyczy tylko jednej strony medalu. Twórca owej opinii chyba nie wziął pod uwagę innych okoliczności, jakie tutaj mogą wystąpić.
Czytaj dalej

O zmianie terminu składania ofert bez wskazania nowego terminu

Nie tak dawno poruszałem w szponach problem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tym razem będzie o pewnym specyficznym przypadku, w którym przepis ten znajduje zastosowanie, a który może budzić pewne wątpliwości. Inspiracją był wspomniany w którymś z Informatorów UZP wyrok KIO z 28 marca 2011 r., sygn. akt KIO 572/11.

Sytuacja w postępowaniu, którego dotyczyło przedmiotowe odwołanie była – nie waham się użyć tego słowa – kuriozalna. Zamawiający wszczął postępowanie, określił termin składania ofert. Następnie – tuż przed upływem tego terminu poinformował wykonawców, że termin składania ofert zostanie przesunięty, a o tym, jaki będzie nowy, otrzymają odrębną informację. Dwa dni po upływie pierwotnego terminu przesłał pismo do wykonawców z nowym terminem, a dzień później – unieważnił postępowanie z powodu braku ofert złożonych do upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu – na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jako wisienkę na torcie należy potraktować fakt, że w dniu tego unieważnienia dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu wskazując nowy, późniejszy termin otwarcia, a dzień po unieważnieniu (sic!) dokonał kolejnej zmiany treści ogłoszenia przesuwając termin składania ofert o jeszcze jeden dzień. I bądź tu człowieku mądry…
Czytaj dalej

O unieważnieniu postępowania w związku z wadą, która miała wpływ na jego wynik

Tydzień temu pisałem w szponach o niewielkich na pozór błędach w Prawie zamówień publicznych, powodujących czasami absurdy, a czasami po prostu niepotrzebny dyskomfort w stosowaniu przepisów przez ich użytkowników. Jeden z tych problemów jest szczególnie istotny. Co prawda sposób stosowania ustawy nie odbiega zapewne od celów ustawodawcy, ale wymaga jej interpretowania. Nie byłoby w tym nic strasznego, gdyby nie wynikało to z beztroski ustawodawcy. Chodzi mianowicie o związek art. 93 ust. 1 pkt 7 z art. 146 ust. 6 Pzp.

Art. 93 ust. 1 pkt 7 nakazuje unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego gdy mamy do czynienia z nieusuwalną wadą „uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Jeszcze do 2010 r. chodziło o wadę „uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy”. Odpowiednio ewoluowała treść art. 146 Pzp: do 2010 r. mowa było w ust. 1 tego przepisu o przesłankach „nieważności” umowy, od 2010 r. zaś o przesłankach „unieważnienia” umowy. Gdyby na tym się skończyło, problemu by nie było – zmieniają się nazwy, zmienia się charakter unieważnienia (nieważność jest bezwzględna, unieważnienie może zaś nie sięgać wstecz), praktyka stosowania u przeciętnego zamawiacza i wykonawcy pozostaje taka sama.
Czytaj dalej

O uchyleniu wyboru oferty z inicjatywy zamawiającego

Kilka tygodni temu pisałem w szponach o problemie, kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia. Bywa czasami tak, że zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie – jeszcze przed podpisaniem umowy – zorientuje się, że popełnił w postępowaniu jakiś błąd, który wymaga poprawienia. Rzecz jasna taki błąd, który wpływa na wynik postępowania (winna być wybrana oferta innego wykonawcy albo postępowanie podlega unieważnieniu). Przy czym albo sam go zauważył, albo na skutek donosu jakiegoś podmiotu (czy to wykonawcy), a nie wskutek rozstrzygnięcia odwołania czy złożenia informacji, o której mowa w art. 181. Może też się zdarzyć, że odwołanie zostanie z jakiegoś powodu formalnego odrzucone (np. uchybienie terminu) lub oddalone (np. brak interesu odwołującego, bo jest trzeci w rankingu, a krytykuje tylko pierwszego), natomiast zarzuty merytoryczne były słuszne.

I co teraz? Ustawa w wielu wypadkach stanowi o obowiązkach zamawiającego, które mogą się zmaterializować po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ma na przykład obowiązek wykluczyć wykonawcę, który nie wniesie wadium na przedłużony okres związania ofertą lub w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 3 Pzp lub nie zgodzi się na przedłużenie okresu związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp) – może to nastąpić równie dobrze przed, jak i po wyborze. Może także ponowić wybór oferty w przypadku uchylenia się wybranego wykonawcy od podpisania umowy (art. 94 ust. 3 Pzp). W ramach kontroli uprzedniej Prezes UZP także może zalecać „usunięcie stwierdzonych wad” (art. 171 ust. 1 pkt 3 Pzp). Są też sytuacje, których w ustawie wprost nie wskazano, a które również mogą skutkować podobnymi konsekwencjami – najlepszym przykładem konieczność wykluczenia wykonawcy, wobec którego przesłanki wykluczenia zmaterializowały się po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert – jak w przypadku ogłoszenia jego upadłości (było to tematem tej notki).
Czytaj dalej

O nieunieważnieniu postępowania mimo braku środków

Zastanawiałem się ostatnio nad opisaniem tutaj swego coraz bardziej negatywnego stosunku do systemu zamówień publicznych, ale jako że to temat-rzeka, pozostanę przy opisaniu negatywnego stosunku do pewnego, bardzo drobnego przejawu funkcjonowania tegoż systemu. Chodzi mianowicie o wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 20 lipca 2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10, którego fragment został opublikowany w numerze ósmym „Zeszytów orzeczniczych” wydawanych przez UZP (s. 86-88). Co prawda od tej publikacji, a tym bardziej od wyroku minęło już trochę czasu, sprawa wciąż jest aktualna.

Sytuacja była następująca: zdarzyło się zamawiającemu, że ofertę złożył wykonawca spoza granic naszego kraju i okazało się, że mają miejsce zastosowanie regulacje ustawy o VAT nakładające obowiązek odprowadzenia podatku od towarów i usług do urzędu skarbowego na zamawiającego. Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy wyłącznie wynagrodzenie w kwocie netto, zaś o VAT i urząd skarbowy zatroszczyć się samemu. Zaistniał jednak problem podstawowy – oferta ta miała być ofertą najkorzystniejszą, ale w limicie środków, którymi zamawiacz dysponował mieściła się wyłącznie kwota netto wynikająca z oferty. Wartość powiększona o VAT limity dostępnych środków już przekraczała.
Czytaj dalej

O nierównym traktowaniu podmiotów publicznych

Przed urlopem pisałem tutaj o problemie związanym z wykluczeniem wykonawcy, który ogłosił upadłość po ocenie jego wniosku/oferty. W omawianym tam przykładzie zamawiający uzyskał wyrok KIO potwierdzający takie prawo. Bywają jednak opinie odmienne. Ostatnio trafiłem na tekst, którego sporą część zajmują rozważania na temat słuszności tego wykluczenia – choć tytuł wskazuje na coś innego (w portalu WNP: „Alstom nie złoży oferty na blok w Elektrowni Jaworzno III?”, interesująca nas teraz część zaczyna się od połowy drugiej strony). Kamil Kosior wskazuje tam, że KIO popełniło błąd, a zamawiający, skoro w trybie przetargu ograniczonego sprawdził wykonawców, uznał, że wykonawca wykluczeniu nie podlega, i zaprosił go do składania ofert, nie ma prawa wobec nowych okoliczności później zaistniałych (ogłoszenia upadłości) już wykonawcy wykluczyć.

Do tematu upadłości z pewnością wrócę, bo kwestia dotyczy mnie bezpośrednio, a wszelkie sprawy z nią związane nie zostały jeszcze ukończone, jednak nie mogę oprzeć się zdziwieniu, jak cytowany ekspert jest w stanie pogodzić ze sobą twierdzenie, że nie wyklucza się wykonawcy postawionego w stan upadłości, skoro ocena wniosków minęła, a wyklucza się wykonawcę postawionego w stan upadłości likwidacyjnej, mimo że ocena wniosków minęła. Nie jedyna to zresztą nie do końca zrozumiała konstatacja, którą tam odkrywam…
Czytaj dalej

O związaniu ofertą i obowiązku zawarcia umowy

Zgodnie z definicją zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 Pzp) zamówienie to umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą. Konieczna jest zatem para podmiotów (przynajmniej para, bo podmiotów może być więcej – zawsze jednak grupują się przy dwóch biegunach tego stosunku), które odgrywają swoją rolę. Aby jednak umowę zawrzeć, trzeba wziąć udział w postępowaniu i tu również zarówno zamawiający, jak i wykonawca mają określone obowiązki do wykonania. Wśród tych zobowiązań jest jedno podstawowe – niezależnie od tego, po której stronie podmiot się znajduje, w pewnym momencie przekracza już granicę, spoza której wycofać mu się nie wolno (przynajmniej teoretycznie).

U wykonawców mamy do czynienia ze związaniem ofertą. Termin pojawia się w ustawie Prawo zamówień publicznych przede wszystkim w art. 85, ale i tam wyjaśniony nie jest – aby go zrozumieć, trzeba sięgnąć do art. 66 i n. kc. Idea jest prosta – jeśli jest wyznaczony jakiś termin związania, to przyjęcie oferty w tym terminie oznacza automatyczne zawarcie umowy. W zamówieniach publicznych jest nieco trudniej – umowa musi mieć formę pisemną. Ale w praktyce sprowadza się to do tego samego – do upływu tego terminu wykonawca nie ma prawa odmówić zawarcia umowy (była już o nim zresztą tutaj mowa dwukrotnie we wrześniu 2011 – tu i tu). Wykonawca może wykonywać różne czynności w postępowaniu – zadawać pytania, składać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, negocjować postanowienia umowy, odwoływać się od treści siwz – ale złożenie oferty i upływ terminu na ich składanie jest właśnie przekroczeniem wyżej wspomnianej granicy, nałożeniem na siebie zobowiązania do wykonania zamówienia w razie, gdyby oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Czytaj dalej

Jak unieważnić postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki?

O tym, że zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkowym trybem postępowania mówić chyba nie trzeba. Nie ma konkurencji, nie ma specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ani ogłoszenia), nie ma wreszcie ofert – są tylko rokowania. Ale chyba nikt nie stawiał tezy, że w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mamy do czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W ostatnim, numerze „Informatorze UZP” (lutowo-marcowym, czyżby zadyszka?) na stronach 31-33 opublikowano fragment orzeczenia KIO z 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2808/11, w którym problem ten pośrednio się pojawia.

Zacznijmy od postępowania. Sama jego definicja wprowadzona niedawno do ustawy (art. 2 pkt 7a Pzp) odnosi się bezpośrednio do zamówienia z wolnej ręki, więc niewątpliwie obejmuje również i ten tryb. Niekiedy wątpliwości budził fakt, że w przypadku zamówienia z wolnej ręki ustawodawca nie wskazał, kiedy postępowanie jest wszczynane. Zawarł jednak w art. 66 ust. 2 postanowienie, iż ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie przekazuje się po wszczęciu postępowania – niezależnie zatem, kiedy ono następuje, to jednak w ogóle następuje (swoją drogą, nietrudno raczej wywieść tezę, iż ma to miejsce z chwilą uzewnętrznienia woli udzielenia zamówienia, tj. przekazania zaproszenia do negocjacji wykonawcy).
Czytaj dalej

Zbyt niska jakość a odrzucenie oferty

Tydzień temu pisałem o subiektywnych ocenach oferty. Wskazywałem tam na rozróżnienie między zamówieniami, które dają efekt materialny (który da się zmierzyć, zważyć, policzyć) oraz zamówieniami o charakterze niematerialnym, zwykle intelektualnym. Zamawiacz jest w stanie łatwo sprawdzić, czy wykonawca dał do wykopu odpowiednią ilość piasku odpowiedniej jakości – sprawdzenie jednak, czy otrzymana porada prawna również jest sensowna już tak łatwe nie jest. Owszem, można ją zweryfikować, wiąże się to jednak z czasem, pieniędzmi, a na dodatek owa weryfikacja jest obciążona w zasadzie takim samym ryzykiem, jak i oceniana opinia. Sami wszak wiemy, siedząc w zamówieniach publicznych, że nie trudno o temat, na który dwie nawet niezwykle mądre głowy będą miały całkowicie odmienne zdania.

Gdy więc zamawiający chce zbudować drogę, dość łatwo jest w stanie sprawdzić, czy wykonawca zapewnia w ofercie odpowiednią jakość. Jeśli jest napisane, że warstwa asfaltu ma mieć 5 cm i wykonawca taką grubość deklaruje (czy to w kosztorysie ofertowym, czy to po prostu akceptując wymogi siwz) – oferta jest zgodna z siwz. Jeśli wykonawca zaoferuje tylko 1 cm – cóż, oferta jest z siwz niezgodna. Co jednak, jeśli przedmiotem zamówienia jest właśnie usługa niematerialna? Np. – trzymajmy się już tej opinii – wspomniane doradztwo prawne. Nie ma żadnego miernika, który mógłby pozwolić na odrzucenie oferty, ponieważ oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów jakościowych. Ba, z określeniem takich wymogów także jest problem.
Czytaj dalej