O charakterze kryteriów dotyczących gwarancji jakości

…albo gwarancji przy sprzedaży, jak to jest w kodeksie cywilnym po niedawnych zmianach, choć trudno do tej zmiany się przyzwyczaić, skoro pojęcie sprzedaż nie bardzo pasuje do wielu sytuacji w zamówieniach publicznych (chociaż przepisy o gwarancji umiejscowione są w tytule dotyczącym umowy sprzedaży, stosuje się je przecież także w innych rodzajach umów, choćby do umowy o dzieło). Pozostańmy zatem po prostu przy „gwarancji”, chociaż „jakość”, którą pominiemy, ma spore znaczenie w dzisiejszych rozważaniach.

13 października w „Gazecie Prawnej” pojawił się tekst pod tytułem „Nic się nie zmieniło: nadal kupujemy to, co najtańsze”. Wydźwięk tego artykułu (w tym głosu jednego z przywołanych ekspertów) jest taki: nadal jest źle, bo zamawiający sięgają powszechnie po takie kryteria niecenowe, które nie mają nic wspólnego z jakością, np. termin wykonania i okres gwarancji. I jeśli faktycznie skrócenie terminu wykonania często niewiele ma wspólnego z jakością (ale nie oznacza to z automatu, że nie stanowi ono wartości dodanej dla zamawiającego i społeczeństwa), to nijak nie mogę pogodzić się z tezą, że kryterium dotyczące okresu gwarancji nie jest kryterium jakościowym.
Czytaj dalej

O zmarnowaniu dobrego pomysłu

W ostatnim numerze „Zamawiającego” pojawił się mój tekst na temat przetargu nieograniczonego po nowelizacji. Pisany był na podstawie wersji roboczej, nad którą pracował sejm, przed publikacją miał być zrewidowany na podstawie ostatecznej wersji ustawy. Niestety, prace nad ustawą się opóźniły, sugestia odłożenia go na czas późniejszy jakoś nie chwyciła, a na ostatnim etapie prac wprowadzono jeszcze ponad setkę zmian – większość bowiem pomysłów senackich została w głosowaniu sejmowym przyjęta. Oczywiście, nie ma tu co krytykować, kilka mankamentów wskazanych w moim artykule zostało dzięki tym poprawkom zlikwidowane (choćby zamieszanie z otwieraniem ofert i podawaniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia). Jeden jednak bardzo dobry pomysł, który z kolei pochwaliłem, postanowiono zepsuć.

W art. 67 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE europejski prawodawca przewidział możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty bez udziału kryteriów ceny czy kosztu: „Składnik kosztowy może również mieć postać stałej ceny lub kosztu stałego, na podstawie których wykonawcy konkurują wyłącznie w oparciu o kryteria jakościowe.” Taka zresztą możliwość była też na gruncie dotychczasowej dyrektywy 2004/18/WE, w której art. 53 ust. 1 lit. a cena była jedynie przykładowym, a nie obowiązkowym kryterium przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Czytaj dalej

O nadmiarze dobrych pomysłów

W opublikowanej niedawno analizie wyników kontroli Prezesa UZP z 2015 r. opisano ciekawy przypadek, będący przedmiotem uchwały KIO/KD 10/16. Chodziło o przetarg na usługi promocyjne. W ramach kryteriów oceny ofert znalazła się ocena kreatywności wykonawcy. Badaniu miały być poddane pomysły wykonawcy złożone wraz z ofertą: projekt graficzny logotypu gminy, scenariusz filmu promocyjnego i scenariusz spotu reklamowego. Rzecz jasna, taka ocena musi mieć charakter subiektywny – zamawiający opisał jaki efekt chce uzyskać i pod jakim kątem pomysły wykonawcy będą oceniane.

Oczywiście, niezależnie od tego, jak bardzo szczegółowo zamawiający opisze takie kryterium, ideału całkowitej obiektywności nigdy się nie osiągnie. Nie da się uniknąć na przykład wpływu osobistych gustów na ocenę takich elementów jak grafika czy scenariusz. Z tego zresztą powodu, gdy człowiek/firma szuka pomysłu na kampanię reklamową na rynku, też zazwyczaj nie ogranicza się do jednego pomysłu. I nie jest od rzeczy, aby wykonawca – jeśli ma więcej niż jeden pomysł – spróbował dać zamawiającemu wybór. Trafić w jego gusta, a przynajmniej w gusta tych osób, które oferty będą badać.
Czytaj dalej

O zaokrąglaniu punktacji

Dziś będzie o drobiazgu, który na ogół nie posiada żadnego znaczenia, a w pewnych – na szczęście pewnie bardzo rzadkich przypadkach może mieć negatywny wpływ na wynik postępowania. Z tego powodu można go zakwalifikować do kategorii „nadregulacji”, czyli takich reguł postępowania o udzielenie zamówienia, bez których doskonale można się obyć. Chodzi mianowicie o spotykaną przeze mnie w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia regułę, iż punkty przyznawane w kryteriach oceny ofert będą zaokrąglane (zwykle) do drugiego miejsca po przecinku.

I zawsze się zastanawiam – po co to? Czy to coś usprawnia? Nie zauważyłem. Jeśli różnice między ofertami są spore, wystarczy napisać (przyjąwszy najbardziej powszechny w zamówieniach układ 100-punktowy, aczkolwiek w innych przypadkach bywa podobnie), że oferta X otrzymała w kryterium 1 50, a w kryterium 2 45 punktów, natomiast oferta Y – odpowiednio 39 i 50 punktów. Różnice są na tyle duże, że to, czy to będzie 45, czy to będzie 45,1, czy to będzie 45,13, czy to będzie 45,129, czy to będzie 45,1294 punktu (itd.) nie mają żadnego znaczenia ani wpływu na wynik postępowania. Różnica między ofertami wynosi 6 punktów i w przypadku dwóch kryteriów żadne zaokrąglenie nic tu nie zmieni.
Czytaj dalej

O naturze próbki

Z niektórymi dokumentami i oświadczeniami składanymi przez wykonawców w postępowaniu mamy problem. Dokumenty podmiotowe (np. referencje) mogą służyć zarówno wykazaniu spełniania warunków progowych, jak i uzyskiwaniu dodatkowej punktacji (w przypadku kwalifikacji do drugiego etapu w trybach dwustopniowych czy w przypadku stosowania kryteriów oceny ofert o charakterze podmiotowym). W efekcie sposób postępowania w przypadku braku jakichś informacji w wymaganym dokumencie może być różny, w zależności od sytuacji, której to dotyczy. W szczególności dotyczy to stosowania art. 26 ust. 3 Pzp.

Z dokumentami, które mają potwierdzać spełnianie określonych wymogów przez oferowany przedmiot zamówienia jest jeszcze trudniej. Mianowicie odnoszą się one nie do wykonawcy, ale do przedmiotu oferty. W dużej mierze stanowić będą zatem treść oferty, a treści oferty nie można zmieniać. Niezgodność treści oferty z treścią siwz powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z drugiej strony art. 26 ust. 3 Pzp także odnosi się do tych dokumentów, a zatem w niektórych sytuacjach można próbować ofertę ratować. Wyczucie, kiedy sięgnąć po którą regułę, jest kluczowe. Co zrobić, jeśli dokumentu nie ma, a ma potwierdzać jakieś wymogi? Co zrobić, jeśli jest, ale nie zawiera wszystkich wymaganych informacji? Co zrobić, jeśli jest, ale wynika z niego, że oferowany przedmiot nie spełnia wymogów?
Czytaj dalej

O zakresie zamówienia jako kryterium oceny ofert

Tak się składa, że już po raz już trzeci z kolei inspiracją do tekstu na tych łamach staje się publikacja w periodyku zamówieniowym. Tym razem sięgnąłem do artykułu Rafała Baczewskiego w ostatnim „Zamawiającym” (numer 13), pt. „Naruszenia dotyczące kryteriów oceny ofert”. Moją uwagę przyciągnął przywołany tam przykład naruszenia przepisów ustawy Pzp zaczerpnięty z uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO/KD 65/11.

Zamawiający w postępowaniu na dostawę bonów towarowych postawił kryterium wartości dodatkowych darmowych bonów – o wadze 80%. Cóż, oczywiście, oferowanie „darmowych” bonów jest na bakier z prawem, bowiem wykonawcy na tym rynku nie mogą sprzedawać bonów poniżej ich wartości nominalnej, tym samym nie mogą także oferować ich za darmo. Jednak chciałem skupić się na czymś innym. Mianowicie zarówno ze stanowiska Prezesa UZP ocenianego przez KIO, jak i z samego stanowiska Izby wynika, iż organy te uznały to kryterium za błędne nie tylko z powodu braku możliwości obniżania ceny bonów (swoją drogą, czy w takim razie kryterium ceny w takich przetargach też nie powinno być kwestionowane? ;)), ale także dlatego, że kryterium to nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Bo przedmiotem zamówienia była konkretna ilość i wartość bonów, a to co więcej – już przedmiotem nie jest. Jest to świadczenie dodatkowe, które przedmiotem zamówienia nie jest.
Czytaj dalej

O propozycji wzoru, który miałby zniwelować skutki nadużyć z terminem wykonania

Pod koniec 2013 r. na łamach „Buduj z Głową” opublikowano mój tekst na temat możliwości i problemów związanych z ocenianiem terminu realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Jednym z poruszanych tam wątków było ryzyko związane z wadliwym przygotowanie siwz w tym zakresie. Jedną z postaci tego ryzyka jest możliwość takiego skonstruowania zapisów, które zachęci wykonawców do deklarowania skrócenia terminu bez woli jego dotrzymania – przy jednoczesnym wkalkulowaniu kosztu potencjalnych kar w cenę ofertową. Po to, aby zwiększyć szansę na wygraną w przetargu dzięki manipulacji kryteriami.

Niedawno wziąłem w ręce kwartalnik „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 2 z 2015 r., a w nim, pośród wielu innych ciekawych tekstów, trafiłem na artykuł Grzegorza Wicika właśnie na temat kryterium terminu („Termin wykonania zamówienia jako kryterium wyboru oferty w przetargu na zamówienie publiczne”, s. 62-68). Tekst jest niezmiernie ciekawy i godzien polecenia. Jednak tam, gdzie autor chce wyjść na przeciwko uczestnikom rynku i zaproponować gotowe narzędzie do zapobiegania opisanym wyżej zmowom (co samo w sobie jest niezwykle cenne, a rzadko spotykane w publicystyce zamówieniowej), budzi moją wątpliwość.
Czytaj dalej

O punktowaniu na podstawie uzupełnień

Tytuł może być nieco nazbyt lakoniczny, ale wszelkie inne opcje wychodziły z kolei niesłychanie barokowe. A chodzi o problem powstający na styku art. 26 ust. 3 Pzp z kryteriami oceny ofert. Jeśli stosowane są kryteria oceniane na podstawie dokumentów, które podlegają uzupełnieniu zgodnie z przywołanym przepisem (np. dodatkowe kwalifikacje personelu, który ma spełniać określone warunki, dodatkowe doświadczenie etc.), to czy dodatkowe dokumenty złożone w rezultacie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp mogą służyć jako podstawa do oceniania w kryteriach? Czy też zamawiający może posłużyć się wyłącznie tym, co pierwotnie w ofercie znalazł?

Inspiracją do tego tekstu był artykuł Arnolda Pustkowskiego na ten właśnie temat opublikowany w ostatnim numerze „Doradcy” (5/2015). Autor przywołał tam przykład postępowania, w którym zamawiający oceniał kompetencje personelu wykonawcy zarówno w warunkach udziału, jak i kryteriach oceny. Ponieważ zaproponowany personel nie spełniał warunków, wykonawca został wezwany do uzupełnienia wykazu osób i zamawiający uznał warunek za spełniony, ale odmówił punktowania dodatkowego doświadczenia w kryterium kompetencji personelu. Gdy oburzony wykonawca zapytał się „dlaczego?”, zamawiający „poinformował, iż opierał się na poczuciu sprawiedliwości członków komisji, zasadzie uczciwej konkurencji oraz wyroku KIO sygn. akt 742/11 z dnia 19 kwietnia 2011 r.” Autor wspomnianego artykułu staje tu po stronie wykonawcy dowodząc, że zamawiający nie mógł odwołać się do wymienionego wyroku (bo w Polsce nie rządzą precedensy i KIO nie ma uprawnienia do wykładni prawa), a w samym wyroku KIO dokonało niedozwolonej wykładni rozszerzającej przepisów (przy czym jako przepis szczegółowy autor traktuje tu Pzp w odniesieniu do ogólnego kodeksu cywilnego).
Czytaj dalej

O powszechnej dostępności i ustalonych standardach jakościowych

Ostatni numer „Informatora UZP” (1/2015, pojawił się w sieci w drugiej połowie kwietnia) zawiera liczne pierwsze oznaki orzecznictwa w sprawach związanych z pomysłami ostatniej nowelizacji. Warto rzucić okiem na orzeczenia KIO dotyczące zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, badania rażąco niskiej ceny czy określania zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego. Temat dzisiejszego tekstu będzie także częściowo powiązany z nowelizacją i nowym orzecznictwem. Chodzić będzie bowiem o klasyfikację przedmiotu zamówienia jako powszechnie dostępnego i posiadającego ustalone standardy jakościowe – a klasyfikacja taka konieczna jest przy wyborze trybu zapytania o cenę oraz przy ustaleniu, iż jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (pomijam tu kwestię sensowności tego przepisu, wyżywałem się na nim na łamach „Zamawiającego” jeszcze w ubiegłym roku).

Wspomniane wydanie „Informatora” zawiera dwa przykłady poglądu doktryny w tym temacie. Pierwszy z nich to efekt wyników kontroli UZP i przykład niewłaściwego zdaniem UZP postępowania zamawiającego polegającego na zastosowaniu trybu zapytania o cenę do zamówienia na usługi ochrony i konwojowania (UZP/DKD/KND/39/13, s. 25-27). Drugi to cytat z orzeczenia KIO w sprawie posłużenia się wyłącznie kryterium ceny w przetargu na usługi sprzątania (KIO 2395/14 z 28 listopada 2014 r., s. 34-40). W praktyce oba te teksty odnoszą się do tych samych kwestii, wskazanych powyżej – a więc wykazania przez zamawiającego spełnienia przesłanek powszechnej dostępności i ustalonych standardów jakościowych przedmiotu zamówienia.
Czytaj dalej

O zdradzieckich wzorkach

Opublikowane niedawno podsumowanie kontroli prowadzonych przez Prezesa UZP w 2014 roku zawiera wiele ciekawych przykładów – zarówno błędów popełnianych przez zamawiających, jak i ścieżek myślenia organu. Jeden z przypadków jest jednak o tyle ciekawy, że dotyczy czegoś, co może zdarzyć się absolutnie każdemu, zwłaszcza w epoce „kopiuj-wklej”. Czegoś, co wymaga szczególnej samokontroli, w której jednak trudno o stuprocentową skuteczność. Czegoś bardzo prozaicznego. Tym czymś jest błąd we wzorze na obliczeniu punktów w kryterium oceny ofert opisany w punkcie IV.4.10 przywołanej publikacji.

W omawianym przypadku zamawiacz opisał kryteria oceny ofert wzorkami. Cenę wzorkiem „Cmin/Cn*waga”, okres gwarancji wzorkiem… cóż, niestety „Gmin/Gn*waga”. Każdy, na chłodno myśląc i mając paluchem zwróconą uwagę na wzorek, dostrzeże, że jeśli chcieć oceniać oferty za pomocą takich wzorków i jeśli chcieć promować rozwiązania istotnie dla zamawiającego korzystniejsze, ten powinien wyglądać nieco inaczej: „Gbad/Gmax*waga”. Pomińmy tu kwestię, czy istotnie taki sposób oceny jest najlepszy (cóż, raczej nie jest, swoje stanowisko przedstawiłem m.in. tutaj). Problem w tym, że może być jeszcze gorzej :)
Czytaj dalej