O manipulowaniu cenami cząstkowymi

Dawno temu, w 2011 roku, pisałem w „szponach” o „zbrodni odrębnych kryteriów cenowych”. Wskazywałem tam przede wszystkim na to, że wykonawca chcąc zdobyć jak najwięcej punktów w przetargu może manipulować cenami ofertowymi ocenianymi w różnych kryteriach – w oderwaniu od faktycznej wartości wycenianych dostaw czy usług. Ale taka manipulacja w kryteriach to tylko jeden problem. Nawet tam, gdzie zamawiający nie ma odrębnych kryteriów cenowych, i tak ryzyko manipulacji się pojawia. Tym razem jednak nie po to, aby przetarg wygrać, ale po to, aby wcześniej dostać kasę albo po to, aby wyżej wycenić te elementy zamówienia, których prawdopodobieństwo realizacji jest wyższe, a niżej – te, co do których są spore szanse, że ich w ogóle nie będzie się wykonywać (albo będzie ich mniej). Jednym słowem, aby przyspieszyć i zmaksymalizować zyski (zresztą, przecież takie działanie też pomaga wygrać przetarg – dostając wcześniej pieniądze, można zmniejszyć ryzyko i koszty finansowe, a przez to i cenę). Ten wątek też się w „szponach” pojawił w 2011 roku.

Od publikacji tamtych tekstów minęło osiem lat i mam wrażenie, że w międzyczasie sposób traktowania takich manipulacji ujednolicił się w sposób bardzo pozytywny i to ujednolicenie mocno okrzepło. Mam wrażenie, że dziś mało który wykonawca zdecydowałby się na zagranie będące przedmiotem pierwszego z podlinkowanych wyżej artykułów, mając świadomość, że w przetargu o tak dużej wartości na pewno ktoś się od takiej praktyki odwoła (jeśli nie zakwestionuje jej sam zamawiający), a wynik postępowania przed KIO będzie przesądzony. Kluczem jest przepis o obowiązku odrzuceniu oferty, jeśli stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. A czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tego typu działania, polegające na manipulacji cenami, z pewnością tę definicję spełniają – są one sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszają interes konkurentów lub zamawiającego (zależnie od konkretnego przypadku, zazwyczaj jednak zarówno konkurentów, którym trudniej ubiegać się o zamówienie w konfrontacji z nieuczciwym wykonawcą, jak i zamawiającego, który musi płacić wcześniej i więcej ryzykować).
Czytaj dalej

O kryteriach oceny ofert i uzupełnianiu dokumentów

Zdarza się niekiedy, że jeden i ten sam papierek służy w postępowaniu do dwóch różnych celów. Jednym z nich jest ocena spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a drugim ocena oferty w kryterium oceny ofert lub wniosku w kryteriach selekcji. W takich przypadkach często zdarza się, że dokonywanie oceny w kryterium jednym czy drugim odbywa się na podstawie danych zawartych w dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Oczywiście, w takiej sytuacji wypada, aby zamawiający domagał się tych dokumentów już na etapie składania ofert lub wniosków, a nie korzystał w tym zakresie z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Konieczność ich wykorzystania do oceny w kryteriach jest wystarczającym usprawiedliwieniem na gruncie art. 26 ust. 2f Pzp. To jednak nie problem.

Problemem jest postępowanie w przypadku, gdy złożone dokumenty w jakiś sposób nie odpowiadają oczekiwaniom zamawiającego. Normalnie – czyli wtedy, gdyby służyły tylko ocenie spełniania warunków, a już nie kryteriów – nie mielibyśmy specjalnych wątpliwości co do sięgnięcia po narzędzie ich uzupełnienia wynikające z art. 26 ust. 3 Pzp. Gdy jednak pojawiają się w grze kryteria, pojawiają się i dylematy. Bo uzupełnienie, gdyby pozwolić wykonawcy na wszystko, mogłoby prowadzić do poprawy jego sytuacji w postępowaniu. Wszak na tym etapie może już zapoznać się z treścią innych ofert (nigdy nie pojmę, dlaczego z udostępnieniem wniosków należy czekać do zakończenia pierwszego etapu postępowania) i na podstawie uzyskanej w ten sposób wiedzy wykorzystać uzupełnienie do dorzucenia sobie jakichś elementów, które jego ocenę podniosą.
Czytaj dalej

O uwagach i 60%

Na stronach RCL pojawiły się uwagi do projektu ustawy Pzp wraz z odniesieniem się do nich autorów tegoż projektu. Cóż, nader często pojawia się w nich lakoniczne sformułowanie „uwaga do dyskusji”. Wyjątkiem są m.in. jakże słuszne uwagi dość licznych instytucji (w tym OSKZP, Siennej, GDDKiA, KNF czy mojego miasta) do obszerności ustawy, wskazujące na utrudnienie w ten sposób dostępu do rynku zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorcom. Tam pojawia się zwykle informacja, że uwaga jest nieuwzględniona (względnie jest uwzględniona „kierunkowo”, jeśli coś poza obszernością w uwadze się pojawiło). Dlaczego? Nie wiadomo. Czy ktoś zastanowił się nad tym, co napisały te wszystkie instytucje? Mam wrażenie, że nie. Ale może ja nie mam racji. Wszak Rzecznik MŚP, który powinien bronić interesów tego sektora, ani słowem na ten temat się nie zająknął.

Jednak głównym celem niniejszego tekstu jest wspomnienie o uwadze zgłoszonej przez GDDKiA dotyczącej magicznego (i jak to pisałem tu niedawno – wytrzęsionego z rękawa) progu 60% dla kryterium ceny. Uwaga ta ogromnie mi się spodobała – przede wszystkim dlatego, że Dyrekcja wyciągnęła przeciwko temu przepisowi działa odmienne niż te, którymi ja się posługuję (i które podniosła w swoich uwagach m.in. PIIT). I faktycznie, wskazywanie na bezdenną głupotę i brak logiki takiego pomysłu, niezależnie od tego, że zarzuty są całkowicie słuszne, jak pokazuje praktyka – nie działa.
Czytaj dalej

O wytrząśniętych z rękawa 60%

Już nie raz pisałem o obowiązkowym minimum wagi kryterium ceny – magicznych 60%. Ale, po pierwsze, pisania chyba nigdy dość, na co wskazuje objawiony nam niedawno projekt nowej ustawy Pzp, a po drugie, tutaj zawsze pisałem tak trochę z flanki (w 2017 głównie o warunku wykazania uwzględnienia kosztów cyklu życia, w 2016 zaś przede wszystkim o wypełnianiu pozostałych 40% kryteriów niecenowych okresem gwarancji). A największa głupota w art. 91 ust. 2a ustawy Pzp leży w odgórnym ustaleniu wagi na poziomie 60%. Oczywiście – nigdzie nie znajdę (ani w uzasadnieniu nowelizacji ustawy Pzp, która ten próg wprowadziła, ani w uzasadnieniu projektu nowej ustawy Pzp) racjonalnego uzasadnienia, skąd to 60% się wzięło. Wyssano je z palca, wytrząśnięto z rękawa, bez odrobiny refleksji nad skutkami tego posunięcia. A skutki znamy :)

Nawet gdybym był zamawiającym, który pragnie pozostałe 40% wypełnić treścią jakościową, to w wielu przypadkach (podkreślam: wielu, nie wszystkich) nie będzie to miało sensu. Skoro bowiem oceniana jakość miałaby mieć wagę równą 2/3 wagi ceny, to aby sensownie ułożyć kryteria musiałbym zróżnicować jakość do oceny tak bardzo, że albo minimum byłoby dla mnie kompletnie niesatysfakcjonujące, albo maksimum byłoby absolutnie zbytecznym luksusem, którego publiczny zamawiający nie potrzebuje. Bo przecież ustalanie wag kryteriów (w ogóle – sposób oceny w poszczególnych kryteriach) musi mieć przysłowiowe ręce i nogi.
Czytaj dalej

O momencie wzywania do złożenia ofert dodatkowych

Przepisy art. 91 ust. 4-6 Pzp ustanawiają procedurę, którą zamawiający powinni stosować w przypadku braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej z powodu zaoferowania identycznych warunków przez dwóch wykonawców. Jest to okoliczność rzadka, ale jednak zdarzająca się od czasu do czasu, więc i przepisy są nie od rzeczy. Przy okazji ostatnich nowelizacji ustawy dokonano w nich kilku sensownych zmian – m.in. poszerzono możliwości w przypadku przetargów, w których mamy do czynienia z wieloma kryteriami (kiedyś zapisano tam, że wówczas decyduje niższa cena, teraz jest już uregulowane, co należy robić w sytuacji, gdy zarówno punktacja ogólna, jak i cena są identyczna). Dodano także przepis odnoszący się do sytuacji, w której kryterium wyboru ofert jest nie cena, ale koszt.

Generalnie rzecz biorąc – jeśli dochodzi do remisu i nie można go rozstrzygnąć w oparciu o cenę lub koszt, zamawiający wzywa wykonawców do złożenia ofert dodatkowych (pewien wyjątek jest tylko przy jedynym kryterium kosztu). Kiedyś sprawa była dość prosta – zamawiający dokonywał oceny ofert, sprawdzał wykonawców, dokumenty, a jeśli na końcu tego procesu miał dwie identyczne oferty, sięgał po to narzędzie. Dziś jest nieco inaczej – zamawiający najpierw ocenia oferty, a do składania dokumentów wzywa tylko tego, którego ocenił najwyżej. Co zrobić, jeśli ocena ofert daje rezultat remisowy? Wezwać dwóch wykonawców do złożenia dokumentów i czekać z dogrywką na sprawdzenie, czy obaj spełniają warunki? Czy może najpierw przeprowadzić dogrywkę i na tej podstawie ustalić, który z wykonawców ma składać dokumenty?
Czytaj dalej

O kryteriach oceny pierników

Poniedziałek niby roboczy, sam w pracy będę pchać przetargi do przodu, ale jednak dzień dość wyjątkowy i zamówienia u nikogo w głowie nie mają najwyższego priorytetu. Dlatego też tekst będzie z akcentem świątecznym. Piernikowym. Wciąż zdarza mi się spotykać z dość dziwnym podejściem do kryteriów oceny ofert – kilka miesięcy temu na pewnej konferencji jeden z prelegentów przekonywał publiczność o tym, że wszelkie kryteria subiektywne to samo zło, a cokolwiek zamawiający chce w ofertach oceniać, powinno automatycznie na cyferki się przekładać, bez udziału innego czynnika ludzkiego niż wklepanie danych i formuł w arkusz kalkulacyjny. I ciekaw jestem, jak w takiej sytuacji miałby przebiegać przetarg na dostawę świątecznych pierników.

Oczywiście, można zastosować wyłącznie kryterium ceny oraz opisać minimalne parametry jakościowe pierników, które będą wymagane. Problem w tym, że chociaż takie podejście pewnie zadziała w wielu innych przypadkach, tutaj zapewne się nie sprawdzi. Jak bowiem opisać owe minimalne parametry? OK, ujdzie przy dacie produkcji i składzie. Ale poza tym? Ma być świeży, miękki, ale nie za bardzo, ma piernikowo pachnieć, ma być nie za dużo i nie za mało goździków, imbiru, kardamonu i czego tam jeszcze się do nich dodaje, ma wreszcie świątecznie wyglądać… Ale przyznajmy się, do takiego opisu będą pasować zarówno arcydzieła jak i produkty z taśmy. A tymczasem chodzi o pierniki świąteczne. Mają być wyjątkowe, jedyne w swoim rodzaju.
Czytaj dalej

O kryteriach ekologicznych przy robotach budowlanych

Sporo mówi się o zielonych zamówieniach, kryteriach ekologicznych, ale niewiele ich spotyka się w praktyce. Unia Europejska, Urząd Zamówień Publicznych i inne instytucje publikują podręczniki, dobre praktyki (swoją drogą, UZP w innych tematach leży, mam wrażenie, że większość publikacji UZP dotyczy kryteriów środowiskowych i społecznych), ale chyba niewiele tej teorii zmienia się w rzeczywistość. I to całkiem zrozumiałe – jak z każdą nowością, tę także trzeba oswoić i nauczyć się stosować. I docenić, bo wciąż jest dla nas ważniejsze aby było taniej, a korzyści środowiskowe uważamy za iluzoryczne. Czy tak jest? Cóż, dopóki będziemy o tym mówić w kategoriach pojedynczych zamówień, tak będzie. Jeśli stanie się to normą, będzie inaczej. Przy czym oczywiście kryteria w wielu miejscach możemy zastąpić wymogami – o ile to nie zawęzi nadmiernie konkurencji.

Inspiracją do napisania tego tekstu była lektura bardzo dobrego artykułu prof. Andrzeja Borowicza z przedostatniego numeru kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (1/2018) o kryteriach oceny ofert w postępowaniach dotyczących robót budowlanych. Wątek kryteriów ekologicznych pojawił się tam w jednej wzmiance, w której autor jako przykładowe wymienił tylko jedno możliwe kryterium – efektywność energetyczną przedmiotu zamówienia. I całkiem słusznie uznał, że zastosowanie takiego kryterium może być trudne, bo wymaga zaoferowania czegoś innego, niż w tym zakresie przewidziano w dokumentacji projektowej.
Czytaj dalej

O minimalnym poziomie niemierzalnej jakości

Gdy zamawiający kupuje windę, sofę albo papier, wymaganą minimalną jakość jest w stanie wyrazić za pomocą odniesień do konkretnych parametrów technicznych. Papier ma mieć określoną gramaturę, gładkość czy pylenie się, sofa ma być wykonana z materiału, który otrzymał odpowiedni wynik w testach na trudnozapalność lub wytrzymuje odpowiednią ilość cykli ścierania liczoną w skali Martindale’a, a winda ma odpowiednią wytrzymałość, szybkość, wykończenie itd. Sprawa prosta (pomijając fakt, że aby ustalić takie wymagania, konieczna jest odpowiednia wiedza o przedmiocie zamówienia).

Bywają jednak takie przedmioty zamówienia, w których takich progów jakości wyznaczyć się nie da. Zresztą, weźmy wspomnianą sofę – w przywołany wyżej sposób możemy ocenić materiały, z których jest wykonana, ale już nie ergonomię albo estetykę. Tutaj zerojedynkowych regułek, obiektywnych i dających się potwierdzić odpowiednimi testami skal oceny po prostu nie ma. Trzeba po prostu na sofie usiąść i spędzić na niej wystarczający czas – a ocena zawsze będzie zależeć od subiektywnych wrażeń. Analogicznie jest w przypadku wielu innych przedmiotów zamówienia – na przykład gdy chcemy ocenić jakość pracy prawnika, z którego usług chcemy skorzystać, albo szkoleniowca, który ma nas uczyć. W takich wypadkach zamawiający sięgają niekiedy (nie tak często jak powinni) po kryteria – no właśnie – subiektywne, niemierzalne.
Czytaj dalej

O nadmiernych oczekiwaniach wykonawcy

Trafił mi ostatnio w ręce wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 45/2018. W sprawie chodziło o egzamin, który miał zdawać wykonawca, jako jedno z kryteriów oceny ofert. Miała to być rozmowa z osobą wskazaną do pełnienia funkcji inżyniera projektu. Odwołujący przedstawił szereg zarzutów w tym zakresie – jeden z nich dotyczył sprawy już w orzecznictwie poruszanej (zarzut kształtowania treści oferty po terminie jej składania), inny był na bakier z samą ideą kryteriów niemierzalnych (zarzut zbyt nieostrej skali ocen – tymczasem w tego typu kryteriach nie ma sensu jakiekolwiek automatyczne przeliczenia odpowiedzi na liczby), kolejny wreszcie stanowił wodę na młyn zmów przetargowych (wykonawca kwestionował przyznanie zera punktów za brak stawiennictwa na egzaminie i wnosił o umożliwienie „drugiego terminu”).

Tym, co przyciągnęło moją uwagę był jednak zarzut dotyczący braku wskazania pytań, które zostaną zadane. Wykonawca zażądał od zamawiającego „opublikowania pytań, które zostaną zadane (lub zestawu pytań, z którego będą pochodzić zadawane pytania) i szczegółowego sposobu oceniania odpowiedzi (lub wzorcowych odpowiedzi)”. Czyli najlepiej: podaj pytania, podaj odpowiedzi, ja się ich nauczę na pamięć i będzie dobrze. Gdyby pójść tokiem rozumowania wykonawcy, aby uzyskać najwyższą ocenę, trzeba byłoby znaleźć takiego inżyniera, który wykuje na blachę odpowiedzi „wzorcowe” i powtórzy je przed zamawiającym bez zająknięcia. Bez żadnego rozmysłu itp.
Czytaj dalej

O obowiązku wykazania uwzględnienia kosztów cyklu życia

O wprowadzonym w ubiegłym roku do ustawy Pzp przepisie art. 91 ust. 2a powiedziano i napisano już wiele. Sam mam zamiar mówić o nim (między innymi) w najbliższy piątek podczas Krak-Zamu. Tam jednak tematem będą głównie działania zamawiających, a tematem tego tekstu jest bezmyślność ustawodawcy. Zresztą – nawet tylko we wspomnianym art. 91 ust. 2a Pzp niejedyna. A chodzi o obowiązek wykazywania w protokole postępowania, w jaki sposób w opisie przedmiotu zamówienia uwzględniono koszty cyklu życia – w sytuacji, gdy waga kryterium ceny stanowi więcej niż 60%.

Już samo sformułowanie – „uwzględnianie kosztów cyklu życia” – jest bezsensowne. Kosztów wszak w opisie przedmiotu zamówienia nijak uwzględnić nie można. Trzeba zgadywać, co ustawodawca miał na myśli. Zapewne chodziło mu o taki sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, aby nie występowała różnica w kosztach cyklu życia produktu stanowiącego przedmiot zamówienia, niezależnie od tego, kto i co zaoferuje. Ewentualnie – aby uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia cały cykl życia tegoż produktu (a więc aby to wykonawca tym przedmiotem przez cały ten okres się zajmował w ramach zamówienia).
Czytaj dalej