O wnoszeniu wadium przelewem

Od momentu uchwalenia obecnej ustawy Pzp można w niej znaleźć przepis art. 45 ust. 7, zgodnie z którym „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego”. Pamiętam dyskusje, w jakich brałem udział na nieistniejącym już chyba zamówieniowym forum w pierwszym okresie obowiązywania tego przepisu… ich ślady można znaleźć w artykule, który opublikowałem na łamach grudniowego numeru „Doradcy” z 2005 r. Głównym ich tematem był problem traktowania wpłat wadium dokonywanych przez wykonawców w gotówce w kasie zamawiającego albo w kasie banku zamawiającego – żaden z tych sposobów nie spełniał wymogu dokonania „przelewu”, bowiem aby transfer pieniądza uznać za przelew, musi nastąpić nie tylko uznanie rachunku bankowego wierzyciela, ale też obciążenie rachunku bankowego dłużnika (art. 63c Prawa bankowego).

Wkrótce potem orzecznictwo KIO uczyniło przepis de facto martwym. Co prawda Izba nie kwestionowała, że wpłata w kasie banku na rachunek to nie jest przelew, ale stwierdziła coś zupełnie innego: owszem, jest zasada wynikająca z art. 45 ust. 7 Pzp, ale za jej niedotrzymanie nie ma w ustawie żadnej sankcji (i to wielokrotnie – przykładem wyroki KIO o sygnaturach KIO/UZP 663/08, KIO/UZP 942/09, KIO 980/10, KIO 1503/11, podobnie wyrok SO we Wrocławiu z 29 września 2009 r., sygn. akt X Ga 260/08*). Bo przepis art. 24 ust. 2 Pzp dotyczący wykluczenia wykonawcy dotyczy przypadku niewniesienia wadium, a nie jego wniesienia inaczej niż to przewidziano w art. 45 ust. 7 Pzp. Liczy się ostateczny efekt: wadium zostało wniesione w pieniądzu (a więc formie zgodnej z art. 45 ust. 6 Pzp) i znalazło się na rachunku bankowym zamawiającego.
Czytaj dalej

O nadmiarze dobrych pomysłów

W opublikowanej niedawno analizie wyników kontroli Prezesa UZP z 2015 r. opisano ciekawy przypadek, będący przedmiotem uchwały KIO/KD 10/16. Chodziło o przetarg na usługi promocyjne. W ramach kryteriów oceny ofert znalazła się ocena kreatywności wykonawcy. Badaniu miały być poddane pomysły wykonawcy złożone wraz z ofertą: projekt graficzny logotypu gminy, scenariusz filmu promocyjnego i scenariusz spotu reklamowego. Rzecz jasna, taka ocena musi mieć charakter subiektywny – zamawiający opisał jaki efekt chce uzyskać i pod jakim kątem pomysły wykonawcy będą oceniane.

Oczywiście, niezależnie od tego, jak bardzo szczegółowo zamawiający opisze takie kryterium, ideału całkowitej obiektywności nigdy się nie osiągnie. Nie da się uniknąć na przykład wpływu osobistych gustów na ocenę takich elementów jak grafika czy scenariusz. Z tego zresztą powodu, gdy człowiek/firma szuka pomysłu na kampanię reklamową na rynku, też zazwyczaj nie ogranicza się do jednego pomysłu. I nie jest od rzeczy, aby wykonawca – jeśli ma więcej niż jeden pomysł – spróbował dać zamawiającemu wybór. Trafić w jego gusta, a przynajmniej w gusta tych osób, które oferty będą badać.
Czytaj dalej

O dowodach ze stron internetowych

Ze stronami internetowymi jest tak, że nie zawsze można wierzyć w to, co jest tam napisane. Mniej więcej tak samo jak prasie i innym mediom – czego najlepszym dowodem znany cytat z „Misia” o prawdzie czasu i prawdzie ekranu. Zdawałoby się, że oficjalne strony podmiotów – w przeciwieństwie do wytworów myśli dziennikarzy – powinny jednak dawać rękojmię wiedzy rzetelnej, przynajmniej w zakresie wiedzy o danym podmiocie. Bo przecież podmiot, który jest właścicielem strony, powinien wiedzieć co pisze. Niestety, nie zawsze tak jest. I z tego powodu Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady odrzuca takie dowody, twierdząc, że treści na takich stronach mają charakter wyłącznie informacyjny, poglądowy, ogólny, są podawane w celach marketingowych, są anonimowe i nieweryfikowalne itd.

Dane zawarte w ofertach mogą się różnić od danych umieszczonych na stronie internetowej – na przykład z tego powodu, że wykonawca opisując dany przedmiot zamówienia odniesie się do określonych potrzeb konkretnego zamawiającego, opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Albo wręcz zmieni produkt pod konkretne potrzeby zamawiającego – np. wymieni w stosunku do modelu katalogowego łyżkę koparki na taką o innych parametrach, odpowiadających zamawiającemu (też seryjną, tyle że na co dzień sprzedawaną z innym modelem koparki).
Czytaj dalej

O kopii oferty

Jako że piękne okoliczności przyrody trwały cały ostatni tydzień i wyjątkowo nie sprzyjały skupieniu nad bardziej skomplikowanymi problemami (w szczególności ujawnionym światu projektem nowelizacji Pzp), na tapetę trafił temat trzymany w kolejce na taki właśnie trudniejszy czas. A chodzi znowuż o sprawę dość prozaiczną, spotykaną w zamówieniach publicznych nieoczekiwanie często: o stawiany przez zamawiających wymóg składania wraz z ofertą jej kopii (papierowej lub elektronicznej) albo wręcz składania oferty w kilku egzemplarzach (tak jakby zamawiający potrzebował do czegoś kilku oryginałów).

Pozornie wymóg taki niejednokrotnie wydaje się logiczny. Ma ułatwić pracę, przyspieszyć procedurę. Bo zamawiający to też ludzie, którzy podzielą się pracą dzieląc się egzemplarzami oferty (nikt nie będzie musiał czekać na to, aż ktoś inny z daną ofertą skończy). Albo będą chcieli robić sobie notatki na materiale, na którym pracują, a nie wypada tego robić na oryginale oferty. Albo po prostu będą chcieli uprościć sobie sprawę jeszcze bardziej, rozsyłając elektroniczne kopie ofert wszystkim zainteresowanym albo w jakiś automatyczny sposób sprawdzając kalkulacje wykonawców.
Czytaj dalej

O korektorze i innych barbarzyństwach

Swoją karierę zamówieniową zaczynałem na stanowisku nietypowym, zamówieniowo-księgowym. Więcej tam było zamówień niż reszty, jednak parę nawyków księgowych we mnie wpojono. M.in. na moją prywatną czarną listę trafiło narzędzie zwane korektorem. Bo w księgowości na papierach (a były to czasy papierów jeszcze) nie mazia się – jeśli coś było źle zaksięgowane, księguje się jeszcze raz. A jeśli już innego wyjścia nie ma, powinno się poprawkę wprowadzać tak, aby było wiadomo co było przed, co było po i kto poprawił.

Takie poprawianie w zamówieniach to jednak też problem – szczególnie gdy mowa o poprawianiu oferty. Nie chodzi mi tu o poprawki wynikające z art. 87 ustawy Pzp, dokonywane przez zamawiającego po otwarciu ofert (swoją drogą, nie powinny polegać na kreśleniu po ofercie, ale na sporządzaniu odpowiednich oświadczeń o poprawie omyłek, przekazywanych wykonawcom), ale o poprawki, jakie każdy zamawiający prędzej czy później napotka naniesione w złożonej ofercie. Tu data poprawiona, tam cena, gdzie indziej jeszcze jakaś inna poprawka w treści oferty. W różnych technikach – np. korektor i nowa treść na korektorze, albo skreślenie, obok nowa treść i parafka jakiegoś mniej lub bardziej anonimowego autora poprawki.
Czytaj dalej

O naturze próbki

Z niektórymi dokumentami i oświadczeniami składanymi przez wykonawców w postępowaniu mamy problem. Dokumenty podmiotowe (np. referencje) mogą służyć zarówno wykazaniu spełniania warunków progowych, jak i uzyskiwaniu dodatkowej punktacji (w przypadku kwalifikacji do drugiego etapu w trybach dwustopniowych czy w przypadku stosowania kryteriów oceny ofert o charakterze podmiotowym). W efekcie sposób postępowania w przypadku braku jakichś informacji w wymaganym dokumencie może być różny, w zależności od sytuacji, której to dotyczy. W szczególności dotyczy to stosowania art. 26 ust. 3 Pzp.

Z dokumentami, które mają potwierdzać spełnianie określonych wymogów przez oferowany przedmiot zamówienia jest jeszcze trudniej. Mianowicie odnoszą się one nie do wykonawcy, ale do przedmiotu oferty. W dużej mierze stanowić będą zatem treść oferty, a treści oferty nie można zmieniać. Niezgodność treści oferty z treścią siwz powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z drugiej strony art. 26 ust. 3 Pzp także odnosi się do tych dokumentów, a zatem w niektórych sytuacjach można próbować ofertę ratować. Wyczucie, kiedy sięgnąć po którą regułę, jest kluczowe. Co zrobić, jeśli dokumentu nie ma, a ma potwierdzać jakieś wymogi? Co zrobić, jeśli jest, ale nie zawiera wszystkich wymaganych informacji? Co zrobić, jeśli jest, ale wynika z niego, że oferowany przedmiot nie spełnia wymogów?
Czytaj dalej

O nieszczęśliwych interpretacjach zmiany oferty

Kilka lat temu pisałem na łamach „Szponów” o praktycznym podejściu do procedury wycofania oferty. Owszem, dostrzegałem pewien problem w praktyce stosowania przepisów, ale nie sądziłem, aby nabierał on znaczenia decydującego o wyniku postępowania. Wydawało się, że chodzi tylko o szczegóły techniczne, kwestie dokumentowania itp. Pomyliłem się. Rok temu, poszukując materiałów na inny temat natknąłem się na kilka wyroków, które dowiodły, że niestety czasami w zamówieniach z igły robi się widły, a niektóre oczywistości niekoniecznie trafiają pod zamówieniowe strzechy.

Pierwszy z tych wyroków KIO wydało 19 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2151/12). Zamawiający odrzucił tam ofertę wykonawcy (a raczej dwie oferty) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 82 ust. 1 Pzp – albowiem uznał, iż wykonawca złożył dwie oferty. Problem w tym, że wykonawca istotnie, złożył dwie oferty, ale wraz z drugą – wewnątrz opakowania – złożył także oświadczenie (prawidłowo podpisane etc.) o wycofaniu pierwszej oferty. Na pewno konsternację zamawiającego wzbudził fakt, że nie widział o wycofaniu i obie oferty podczas otwarcia otworzył. Stojąc wobec tak nieoczekiwanego zdarzenia uznał, że wykonawca nie dochował wymogów przewidzianych w SIWZ (opakowanie należało oznaczyć adnotacją „ZMIANA” lub „WYCOFANIE”) i w związku z tym oświadczenie o wycofaniu pierwszej oferty dotarło do niego za późno – bo zgodnie z art. 61 kc. „Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”. I uznał w związku z tym, że pierwszą ofertę wycofano po terminie składania ofert czyli nieskutecznie.
Czytaj dalej

O zgodzie milczącej

Gdy wprowadzono do ustawy Pzp instytucję omyłki „wrocławskiej” i przy okazji uzupełniono przesłanki odrzucenia oferty pisząc tam, że odrzuceniu podlega oferta, jeśli „wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki”, pojawił się problem: czy ten fragment art. 89 oznacza, że w czasie tych trzech dni wykonawca musi wyrazić wyraźną zgodę, a w innym wypadku oferta zostanie odrzucona, czy też te trzy dni wykonawca ma na zaprotestowanie przeciwko poprawienie omyłki (wyrażenie niezgody), a w innym wypadku omyłka będzie uznana za poprawioną, a oferta za poprawną.

Jeśli mnie pamięć nie myli, orzecznictwo nam się rozjechało, a chyba jedynymi w miarę oczywistymi przypadkami były te, w których zamawiający wprost napisał, jakiego zachowania od wykonawców oczekuje. Dziś KIO – jak wskazują wyroki, na które się natykam – podążyło w kierunku akceptacji milczącej zgodę wykonawcy (tzn. – jeśli brak sprzeciwu, to uznajemy omyłkę za poprawioną). Tak w wyroku KIO 2152/11 czy KIO 2343/12. Sztywny termin 3 dni narzucony przez ustawę w niektórych wypadkach bywa dość krótki i rodzi kłopoty – a wszak w odpowiednim zachowaniu w takim wypadku chodzi zwykle o dość istotny interes ekonomiczny wykonawcy…
Czytaj dalej

O złożeniu oferty przez pracownika zamawiającego

Zdarza się czasami, że pracownik zamawiającego ma ochotę złożyć ofertę w postępowaniu. Czy może? Ależ oczywiście. Nie istnieje żaden przepis, który by tego zabraniał. Przeciwnie, definicja wykonawcy jest tak szeroka, że każdy się w niej zmieści. Innych przepisów, które by tego zabraniały – w zasadzie brak. Oczywiście, są pewne regulacje dotyczące wykonywania działalności przez rozmaite grupy pracowników (w praktyce zetknąłem się z takimi, które dotyczą pracowników samorządowych), jednak i one tu nie przeszkadzają. Przeszkadzają za to radnym samorządowym, którzy nie mogą świadczyć pracy jednostkom samorządu terytorialnego, którym służą – nie tylko na podstawie stosunku pracy, ale i na podstawie umów cywilnoprawnych (art. 24d ustawy o samorządzie gminnym, art. 23 ust. 5 ustawy o samorządzie powiatowym).

Pomijając zatem przypadek radnego (który zresztą pracownikiem zamawiającego z natury rzeczy nie jest), jeśli pracownik złoży ofertę w postępowaniu prowadzonym przez pracodawcę, kłopot ma zwykle pracodawca, a nie pracownik. Odrzucić oferty tylko z tego powodu, że wykonawca jest pracownikiem nie można – w art. 89 Pzp brak przesłanki na to pozwalającej. Natomiast zamawiający ma zapewnić zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, ma postępować obiektywnie i bezstronnie. A osoby wykonujące czynności w postępowaniu nie mogą pozostawać z wykonawcą w rozmaitych stosunkach prawnych i faktycznych opisanych w art. 17 Pzp. Jak wskazał kiedyś Prezes UZP w jednej z opinii, nie można problemów wynikających z tego przepisu przerzucać na wykonawcę.
Czytaj dalej

O cenie wyrażonej słownie

Dziś będzie o pewnym na niepozornym drobiazgu – o powszechnym wymaganiu przez zamawiających od wykonawców, aby wykonawca podawał w ofercie te same ceny w dwóch wersjach: wyrażonej cyframi oraz słownie. Były czasy, kiedy cyfry nie były modne i często zastępowano je rozwlekłymi opisami. Najlepiej widać to w średniowiecznym zapisie dat. Ale nawet i w tamtych czasach cyfry odnajdywały swoje miejsce w rachunkach, które trzeba było sporządzać szybko i oszczędzać miejsce (w owych czasach szczególnie cenne). W dzisiejszych czasach właściwie cyfry rządzą. Każdy z nas na co dzień posługuje się arkuszami kalkulacyjnymi czy programami kosztorysowymi, w których wszelkie operacje prowadzimy na cyfrach. Gdy przychodzi nam zapisać coś słownie – co robimy? Przepisujemy wynik/liczbę zapisaną cyframi. Jeśli jakiś program, jakim się posługujemy, posiada funkcję przekładania cyfr na zapis słownie, to funkcja ta jest zapewne ograniczona i niemal zapomniana.

Wymaganie podwójnego zapisania określonej ceny czy innej wartości ma bardzo prozaiczną konsekwencję: podnosi ryzyko popełnienia przez wykonawcę pomyłki. Pomyłki polegającej na tym, że przy odczytaniu pierwotnej wartości podanej cyframi popełni błąd (np. przestawi cyfry). Albo na tym, że sporządzi w komputerze ofertę, a potem z jakichś powodów przeliczy ponownie cenę – poprawi tę wyrażoną cyframi, ale o tej słownie już zapomni… Oczywiście, istnieje także wartość dodana, jaką daje cena zapisana słownie: w przypadku nieczytelności zapisu cyframi, można odczytać o co chodziło autorowi weryfikując zapis słownie. Jednak problem w tym, że nie przypominam sobie, abym sam miał albo ktoś przy mnie marudził na przypadek, w którym nie może odczytać ceny i w związku z tym nie wie, jaką cenę zaoferował wykonawca. Natomiast niejeden raz zetknąłem się z sytuacją, w której zamawiający nie wie co zrobić, bo cena słownie różni się od ceny wyrażonej liczbowo. I nie ma problemu, jeśli kalkulacja ofertowa pozwala potwierdzić jedną z nich. Gorzej, gdy kalkulacji brak, a jedyną wartością w ofercie jest właśnie ta, w której mamy rozbieżność.
Czytaj dalej