O skutkach ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa

Kilkakrotnie już na łamach „szponów” pisałem o zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców. Niezwykle często robią to nie po to, aby chronić informacje, które faktycznie posiadają walor takiej tajemnicy, ale po to, aby utrudnić konkurencyjnym wykonawcom sprawdzenie oferty i w efekcie ewentualne jej podważenie. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) jedyne, co może (a w zasadzie ma obowiązek) zrobić w takiej sytuacji zamawiający, to sprawdzić zasadność zastrzeżenia i ewentualnie odtajnić taką informację.

W uzasadnieniu do wspomnianej uchwały widać, że SN zbadał tylko dwie możliwości: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (jako niezgodnej z ustawą) oraz tę finalnie zaakceptowaną, tj. dotyczącą uznania zastrzeżenia za bezskuteczne. Szkoda, że nie odniósł się do trzeciej możliwości, nasuwającej się tutaj jako rzecz naturalna: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp czyli odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Bo przecież czymże innym jest ograniczanie dostępu do swojej oferty mimo braku stosownych podstaw, jak nie utrudnianiem takiej konkurencji? Biorąc pod uwagę definicję zawartą w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”) ja specjalnych wątpliwości nie mam.
Czytaj dalej

O terminie związania ofertą i terminie obowiązywania wadium

O wymogach, jakie powinno spełniać wadium wnoszone w formie niepieniężnej w ustawie nie ma prawie nic – wymienione są tylko jego formy. Jednak biorąc pod uwagę charakter wadium, cel jego wnoszenia, a także inne uregulowania wynikające z ustawy nie ma specjalnych wątpliwości co do tego, jakie wymagania powinno takie wadium spełniać (na uboczu pozostawiam tu dyskusję o tym, czy wadium w postaci gwarancji powinno odnosić się do wszystkich członków gwarancji). Tyle tylko, że każdy zamawiający musi takie wymagania opisać w swoje specyfikacji. Że bezwarunkowa, że płatna na pierwsze żądanie, że w wysokości takiej a takiej, i wreszcie, że ważna co najmniej przez okres związania ofert.

Dlaczego przez okres związania ofert? Cóż, dlatego, że przez ten okres wykonawca jest zobowiązany do podpisania umowy z zamawiającym. Gdy związanie upłynie takiego obowiązku już nie ma, a zatem nie ma także podstaw do zabierania wadium czyli karania wykonawcy za niepodpisanie umowy czy brak innego aktywnego udziału w postępowaniu (skoro jego celem – choć w ustawie nie ma tego zapisanego – jest właśnie podpisanie umowy).
Czytaj dalej

O (nie?)możliwości poprawienia błędu przez zamawiającego

Kwestią pozostającą poza jakimkolwiek wątpliwościami zawsze była dla mnie możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego błędu, który popełnił w postępowaniu – o ile oczywiście na danym jego etapie jest to jeszcze możliwe. Czyli jeśli w procesie oceny czy wyboru ofert dopuścił się jakiegoś działania niezgodnego z ustawą – nie potrzebuje odwołania, aby do danej czynności się wrócić. Może unieważnić dokonany wybór oferty najkorzystniejszej i przeprowadzić go jeszcze raz. Byle miał do tego dobry powód i byle nie wracał tam, gdzie mu nie wolno – na przykład po upływie terminu składania ofert specyfikacji istotnych zamówienia już nie poprawi. Pisałem o tym choćby tutaj. Byłem jednak w błędzie, bowiem okazuje się, że zdarzają się w orzecznictwie przypadki myślenia odmiennego.

Uświadomił mnie tekst Ludmiły Kitaszewskiej, która wskazała dwa orzeczenia KIO mające prowadzić do wniosków odmiennych. Co prawda przywołanie jednego z nich moim zdaniem jest błędne, bo KIO w żaden sposób do tego tematu się tam nie odniosła (postanowienie z 18 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 914/17, KIO 942/17 – niedopuszczenie do postępowania odwoławczego wykonawcy, który nie złożył odwołania, tylko przystąpił do odwołań już złożonych, licząc na to, że skutki walki dwóch kontrahentów, których oferty odrzucono z tego samego powodu będą korzystne też dla niego, jest całkiem zasadne z innych powodów – rozstrzygnięcie odwołania odnosiłoby się bowiem tylko do ofert złożonych przez odwołujących; postępowanie zamawiającego w stosunku do innych wykonawców, niezależnie od podobieństw stanu faktycznego, było poza kognicją KIO w tej sprawie i w związku z tym rozstrzygnięcie na korzyść odwołujących niczego wykonawcy nie gwarantowało). Co innego z wyrokiem z 11 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 1543/17.
Czytaj dalej

O formie gwarancji wadialnej

Ustawa Pzp w przepisach o dopuszczalnych sposobach wniesienia wadium przetargowego wspomina m.in. o gwarancjach bankowych i ubezpieczeniowych. Nie stanowi nic o formach tych dokumentów – te regulują odrębne przepisy. W przypadku gwarancji bankowych jest to ustawa Prawo bankowe, a w szczególności jej art. 81. Tam wprost mamy napisane, że gwarancji bankowej udziela się w formie pisemnej pod rygorem nieważności, co w gruncie rzeczy powinno usuwać wszelkie wątpliwości co do tego, jak powinien wyglądać dokument przedkładany zamawiającemu przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Choć są pewne szczególne przypadki – np. użycie przez bank komunikatu SWIFT, co jednak jest zrównane z formą pisemną (pisałem o tym w szponach maju 2015 r.).

Nieco trudniej jest z gwarancją ubezpieczeniową – tu nie znajdziemy tak wyraźnych przepisów. Sam instrument wymieniony jest w załączniku do ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej jako jeden z rodzajów ubezpieczenia. Z tego samego aktu prawnego można wnioskować, że w przypadku tego typu czynności ubezpieczeniowych mamy do czynienia z umowami ubezpieczenia. Z kolei zawieranie tych umów unormowane jest w kodeksie cywilnym. Tam nie ma wzmianki o formie tych umów. Jedynym przepisem, który zbliża się do naszego tematu jest wymóg wynikający z art. 809 kc.: że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia (a w razie wątpliwości – umowę ubezpieczenia uważa się za zawartą w chwili dostarczenia takiego dokumentu). Nic jednak nie ma o formie takiego dokumentu.
Czytaj dalej

O odwadze zamawiającego

Być może ta „odwaga” to nieco zbyt wielkie słowo, bo mowa będzie po prostu o wykonywaniu przez zamawiających pewnych obowiązków wynikających z ustawy. Ale z moich obserwacji wynika, że podjęcie niektórych działań, chociaż zgodnych z przepisami i mających na celu zapewnienie prawidłowego przebiegu postępowania, wymaga od zamawiającego wykazania się odrobiną chęci i wysiłku, które nie zawsze się pojawiają. Czasami z braku wiedzy, a czasami z pragnienia przeprowadzenia postępowania z jak najmniejszym nakładem czasu i pracy.

Chyba najlepiej widać to w kwestii zastrzegania przez wykonawców tajemnic przedsiębiorstwa. Takie postępowanie wykonawców niezwykle często spowodowane jest nie koniecznością ochrony informacji, które taką tajemnicę zgodnie z przepisami stanowią, ale chęcią utrudnienia kwestionowania swojej oferty przez konkurencję. Uzasadnienia takiego zastrzeżenia często są niezwykle bogate, obfitujące w cytaty z doktryny, jednak pozbawione faktycznej treści. A bardzo często zdarza się, że zamawiający bezkrytycznie przyjmują je do wiadomości, zgadzając się nawet na zastrzeżenie tajemnicy samego uzasadnienia. Nie trzeba pisać, jakie to ma znaczenie dla postępowania – niejeden raz już w „szponach” pisałem, że jawność postępowania to podstawowy warunek prawidłowości jego przebiegu. Żadna kontrola nie dotrze bowiem do takiej ilości postępowań, jaką są w stanie zweryfikować konkurencyjni wykonawcy. Wypadałoby zatem, aby zamawiający nie zadowalał się sprawdzeniem, czy uzasadnienie jest, ale także przeanalizował jego treść. I w razie potrzeby (z doświadczenia – w zdecydowanej większości przypadków) dokonał uchylenia takiej tajemnicy.
Czytaj dalej

O uzupełnianiu luk w ustawie przez krajowy organ administracji

Kilka tygodni temu UZP udostępnił informację o wydaniu przez Trybunał Sprawiedliwości UE postanowienia w sprawie C-35/17 będącej wynikiem pytania prejudycjalnego KIO zadanego w postanowieniu z 16 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2155/16). Chodziło o to, co począć z ofertą, której okres związania upłynął – w sytuacji, gdy zamawiający nie prosił wykonawcy o przedłużenie tego okresu. To temat, o którym w szponach pisałem już nieraz (ostatni raz chyba 20 maja 2013 r.).

Orzeczenie ETS można streścić następująco: Mamy lukę w prawie, mamy spór w orzecznictwie, mamy sytuację, którą sądy interpretują raz tak, a raz inaczej. Powoduje to powstanie wątpliwości prawnej, która nikomu dobrze nie służy, a szczególnie wykonawcom zagranicznym – uczciwie czytającym dokumentację postępowania i ustawę, a nie mającym wielkich szans na rozeznanie się w krajowych sporach o detale. Jeśli zatem nie ma wyraźnie wynikającej z przepisów sankcji wywalenia z postępowania wykonawcy, który przestał być związany swoją ofertą (pomijając sytuację, w której zamawiający wezwał do przedłużenia tego okresu), to opierając się wyłącznie na wykładni wyeliminować go z postępowania nie wolno.
Czytaj dalej

O naturze dokumentu przedmiotowego

Z dokumentami składanymi przez wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych lub braku przesłanek wykluczenia („dokumentów podmiotowych”) jest dość prosto. Jeśli ich nie ma, zamawiający stosują art. 26 ust. 3 Pzp. Jeśli nadal ich nie ma – wykluczają wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego ofertę traktują jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Inaczej jest w przypadku dokumentów odnoszących się do tego, co wykonawca zamierza zaoferować w danym zamówieniu („dokumentów przedmiotowych”). O tych ustawodawca zdaje się pisać na równi z dokumentami podmiotowymi – odnosi się do nich w różnych miejscach art. 26 Pzp, wymienia je w jednym szeregu z dokumentami podmiotowymi zarówno w art. 25 Pzp, jak i w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. A mimo wszystko zdarza się, że taki sam dokument w różnych sytuacjach traktowany bywa różnie. A wszystko bierze się z nieco chyba przesadzonego podziału na „dokumenty przedmiotowe” i „treść oferty”.

Kłopot pojawia się na pośrednim etapie oceny ofert, związanym z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp – czy zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia takiego dokumentu czy nie? Jeśli traktujemy ten papier w kategoriach opisanych w art. 25 Pzp – taki obowiązek istnieje; jeśli uznajemy go za „treść oferty” – nie. Przykładem może być sytuacja będąca przedmiotem wyroku KIO z 24 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 954/17), w którym KIO próbowało dochodzić, jaką rolę w przedmiotowym postępowaniu ma karta katalogowa oferowanego elementu załączana przez wykonawcę do oferty i dokładnie wskazaną wyżej drogą dojść do wniosku, czy można ofertę ratować, czy nie.
Czytaj dalej

O niewypełnionej ofercie

Rzadko bo rzadko, ale zdarza się sytuacja, gdy wykonawca nie wypełni jakiegoś pola w ofercie. Albo ewentualnie nie skreśli czy nie odznaczy jednej z dwóch opcji do wyboru itd. Zwykle to tylko niedopatrzenie i pośpiech. Skutki tego jednak mogą być niezwykle bolesne. Wyobraźmy sobie, że Wykonawca zapomniał podać ceny za realizację zamówienia. Cóż, jeśli nie ma innego dokumentu w ofercie, z którego taka cena by wynikała, nic z tym zrobić nie można. Ale to sytuacja w zasadzie czysto teoretyczna – częściej w praktyce pojawiają się problemy związane z tym, że wykonawca nie wypełnił pola na termin realizacji, okres gwarancji itp.

Pół biedy jeśli zamawiający określił te parametry na sztywno w specyfikacji i oświadczenie w ofercie miało być tylko potwierdzeniem przyjęcia takich warunków. Zwykle w formularzu znajdzie się inne oświadczenie, które obejmuje takie okoliczności (zobowiązuje się do podpisania umowy na warunkach zawartych we wzorze stanowiącym załącznik do SIWZ), a nawet i bez takiego oświadczenia można próbować taką ofertę bronić (wszak samo złożenie oferty w domyśle oznacza akceptację warunków przetargu). Jednak po co w takie okoliczności się pakować? Jeśli jakieś parametry zamawiający ustala na sztywno, nie ma najmniejszego sensu wymagać od wykonawców wypełniania takich pól. To jest proszenie się przez zamawiającego o kłopoty (pisałem zresztą o tym szerzej u zarania „szponów”).
Czytaj dalej

O konflikcie interesów

Kilka dni temu na łamach „Rzeczpospolitej” pojawił się bardzo ciekawy wywiad dotyczący zamówień publicznych: „Potrzeba większej transparentności i zaufania w zamówieniach”. Chyba pod wszystkimi postulatami odpytywanego tam Grzegorza Makowskiego z Fundacji im. Stefana Batorego mógłbym się podpisać (i to oburęcznie). Tak się złożyło, że pojawiający się tam wątek potencjalnego konfliktu interesów leżał też w kolejce do „szponów”.

Oczywiście, chociaż formularz JEDZ posługuje się pojęciem „konfliktu interesów” (jedno z pytań w części III sekcji C tego dokumentu), to faktycznie definicji takiego konfliktu w ustawie Pzp nie znajdziemy. Jest on natomiast opisany w art. 24 dyrektywy 2014/24/UE, który można uznać za wdrożony do naszego prawa, mimo nieużycia samej nazwy tego zjawiska i mimo nieco bardziej ogólnego opisu – dowodem art. 17 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 3.
Czytaj dalej

O rażąco krótkim terminie, rażąco długiej gwarancji itp.

Gdy wprowadzano do ustawy przepis o rażąco niskiej cenie byłem do niego nastawiony sceptycznie. Raziło mnie przede wszystkim dublowanie już istniejącego przepisu o odrzuceniu oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. Jednak trudno nie dostrzec, że w praktyce dopiero wymienienie w przepisach wprost zagadnienia rażąco niskiej ceny spowodowało zainteresowanie się zamawiających tym tematem. Wprowadzenie do ustawy progów, od których podejrzewanie rażąco niskiej ceny jest poniekąd obowiązkowe – w jeszcze większym stopniu. Efekt więc się pojawił.

Inna sprawa jednak, że w praktyce chyba cel ustawodawcy nie zawsze jest spełniony. Mam wrażenie, że gdy zamawiający sięgają w uzasadnieniu odrzucenia oferty po argument rażąco niskiej ceny znacznie częściej powodem odrzucenia jest niewystarczające wyjaśnienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego niż faktycznie udowodniona rażąco niska cena. I podejrzewam, że gdyby wykonawcy częściej dysponowali osobami zorientowanymi w meandrach zamówieniowych tajemnic, odrzucenie z tego powodu byłoby znacznie rzadsze. Jednak oczywiście zdarzają się wypadki, gdy rażąco niska cena jest udowadniana. Na przykład wtedy, gdy po analizie kalkulacji ceny ofertowej okazuje się, że zostały w niej pominięte jakieś elementy, które powinny być wykonane w ramach przedmiotu zamówienia.
Czytaj dalej