O niewypełnionej ofercie

Rzadko bo rzadko, ale zdarza się sytuacja, gdy wykonawca nie wypełni jakiegoś pola w ofercie. Albo ewentualnie nie skreśli czy nie odznaczy jednej z dwóch opcji do wyboru itd. Zwykle to tylko niedopatrzenie i pośpiech. Skutki tego jednak mogą być niezwykle bolesne. Wyobraźmy sobie, że Wykonawca zapomniał podać ceny za realizację zamówienia. Cóż, jeśli nie ma innego dokumentu w ofercie, z którego taka cena by wynikała, nic z tym zrobić nie można. Ale to sytuacja w zasadzie czysto teoretyczna – częściej w praktyce pojawiają się problemy związane z tym, że wykonawca nie wypełnił pola na termin realizacji, okres gwarancji itp.

Pół biedy jeśli zamawiający określił te parametry na sztywno w specyfikacji i oświadczenie w ofercie miało być tylko potwierdzeniem przyjęcia takich warunków. Zwykle w formularzu znajdzie się inne oświadczenie, które obejmuje takie okoliczności (zobowiązuje się do podpisania umowy na warunkach zawartych we wzorze stanowiącym załącznik do SIWZ), a nawet i bez takiego oświadczenia można próbować taką ofertę bronić (wszak samo złożenie oferty w domyśle oznacza akceptację warunków przetargu). Jednak po co w takie okoliczności się pakować? Jeśli jakieś parametry zamawiający ustala na sztywno, nie ma najmniejszego sensu wymagać od wykonawców wypełniania takich pól. To jest proszenie się przez zamawiającego o kłopoty (pisałem zresztą o tym szerzej u zarania „szponów”).
Czytaj dalej

O konflikcie interesów

Kilka dni temu na łamach „Rzeczpospolitej” pojawił się bardzo ciekawy wywiad dotyczący zamówień publicznych: „Potrzeba większej transparentności i zaufania w zamówieniach”. Chyba pod wszystkimi postulatami odpytywanego tam Grzegorza Makowskiego z Fundacji im. Stefana Batorego mógłbym się podpisać (i to oburęcznie). Tak się złożyło, że pojawiający się tam wątek potencjalnego konfliktu interesów leżał też w kolejce do „szponów”.

Oczywiście, chociaż formularz JEDZ posługuje się pojęciem „konfliktu interesów” (jedno z pytań w części III sekcji C tego dokumentu), to faktycznie definicji takiego konfliktu w ustawie Pzp nie znajdziemy. Jest on natomiast opisany w art. 24 dyrektywy 2014/24/UE, który można uznać za wdrożony do naszego prawa, mimo nieużycia samej nazwy tego zjawiska i mimo nieco bardziej ogólnego opisu – dowodem art. 17 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 3.
Czytaj dalej

O rażąco krótkim terminie, rażąco długiej gwarancji itp.

Gdy wprowadzano do ustawy przepis o rażąco niskiej cenie byłem do niego nastawiony sceptycznie. Raziło mnie przede wszystkim dublowanie już istniejącego przepisu o odrzuceniu oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. Jednak trudno nie dostrzec, że w praktyce dopiero wymienienie w przepisach wprost zagadnienia rażąco niskiej ceny spowodowało zainteresowanie się zamawiających tym tematem. Wprowadzenie do ustawy progów, od których podejrzewanie rażąco niskiej ceny jest poniekąd obowiązkowe – w jeszcze większym stopniu. Efekt więc się pojawił.

Inna sprawa jednak, że w praktyce chyba cel ustawodawcy nie zawsze jest spełniony. Mam wrażenie, że gdy zamawiający sięgają w uzasadnieniu odrzucenia oferty po argument rażąco niskiej ceny znacznie częściej powodem odrzucenia jest niewystarczające wyjaśnienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego niż faktycznie udowodniona rażąco niska cena. I podejrzewam, że gdyby wykonawcy częściej dysponowali osobami zorientowanymi w meandrach zamówieniowych tajemnic, odrzucenie z tego powodu byłoby znacznie rzadsze. Jednak oczywiście zdarzają się wypadki, gdy rażąco niska cena jest udowadniana. Na przykład wtedy, gdy po analizie kalkulacji ceny ofertowej okazuje się, że zostały w niej pominięte jakieś elementy, które powinny być wykonane w ramach przedmiotu zamówienia.
Czytaj dalej

O wnoszeniu wadium przelewem

Od momentu uchwalenia obecnej ustawy Pzp można w niej znaleźć przepis art. 45 ust. 7, zgodnie z którym „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego”. Pamiętam dyskusje, w jakich brałem udział na nieistniejącym już chyba zamówieniowym forum w pierwszym okresie obowiązywania tego przepisu… ich ślady można znaleźć w artykule, który opublikowałem na łamach grudniowego numeru „Doradcy” z 2005 r. Głównym ich tematem był problem traktowania wpłat wadium dokonywanych przez wykonawców w gotówce w kasie zamawiającego albo w kasie banku zamawiającego – żaden z tych sposobów nie spełniał wymogu dokonania „przelewu”, bowiem aby transfer pieniądza uznać za przelew, musi nastąpić nie tylko uznanie rachunku bankowego wierzyciela, ale też obciążenie rachunku bankowego dłużnika (art. 63c Prawa bankowego).

Wkrótce potem orzecznictwo KIO uczyniło przepis de facto martwym. Co prawda Izba nie kwestionowała, że wpłata w kasie banku na rachunek to nie jest przelew, ale stwierdziła coś zupełnie innego: owszem, jest zasada wynikająca z art. 45 ust. 7 Pzp, ale za jej niedotrzymanie nie ma w ustawie żadnej sankcji (i to wielokrotnie – przykładem wyroki KIO o sygnaturach KIO/UZP 663/08, KIO/UZP 942/09, KIO 980/10, KIO 1503/11, podobnie wyrok SO we Wrocławiu z 29 września 2009 r., sygn. akt X Ga 260/08*). Bo przepis art. 24 ust. 2 Pzp dotyczący wykluczenia wykonawcy dotyczy przypadku niewniesienia wadium, a nie jego wniesienia inaczej niż to przewidziano w art. 45 ust. 7 Pzp. Liczy się ostateczny efekt: wadium zostało wniesione w pieniądzu (a więc formie zgodnej z art. 45 ust. 6 Pzp) i znalazło się na rachunku bankowym zamawiającego.
Czytaj dalej

O nadmiarze dobrych pomysłów

W opublikowanej niedawno analizie wyników kontroli Prezesa UZP z 2015 r. opisano ciekawy przypadek, będący przedmiotem uchwały KIO/KD 10/16. Chodziło o przetarg na usługi promocyjne. W ramach kryteriów oceny ofert znalazła się ocena kreatywności wykonawcy. Badaniu miały być poddane pomysły wykonawcy złożone wraz z ofertą: projekt graficzny logotypu gminy, scenariusz filmu promocyjnego i scenariusz spotu reklamowego. Rzecz jasna, taka ocena musi mieć charakter subiektywny – zamawiający opisał jaki efekt chce uzyskać i pod jakim kątem pomysły wykonawcy będą oceniane.

Oczywiście, niezależnie od tego, jak bardzo szczegółowo zamawiający opisze takie kryterium, ideału całkowitej obiektywności nigdy się nie osiągnie. Nie da się uniknąć na przykład wpływu osobistych gustów na ocenę takich elementów jak grafika czy scenariusz. Z tego zresztą powodu, gdy człowiek/firma szuka pomysłu na kampanię reklamową na rynku, też zazwyczaj nie ogranicza się do jednego pomysłu. I nie jest od rzeczy, aby wykonawca – jeśli ma więcej niż jeden pomysł – spróbował dać zamawiającemu wybór. Trafić w jego gusta, a przynajmniej w gusta tych osób, które oferty będą badać.
Czytaj dalej

O dowodach ze stron internetowych

Ze stronami internetowymi jest tak, że nie zawsze można wierzyć w to, co jest tam napisane. Mniej więcej tak samo jak prasie i innym mediom – czego najlepszym dowodem znany cytat z „Misia” o prawdzie czasu i prawdzie ekranu. Zdawałoby się, że oficjalne strony podmiotów – w przeciwieństwie do wytworów myśli dziennikarzy – powinny jednak dawać rękojmię wiedzy rzetelnej, przynajmniej w zakresie wiedzy o danym podmiocie. Bo przecież podmiot, który jest właścicielem strony, powinien wiedzieć co pisze. Niestety, nie zawsze tak jest. I z tego powodu Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady odrzuca takie dowody, twierdząc, że treści na takich stronach mają charakter wyłącznie informacyjny, poglądowy, ogólny, są podawane w celach marketingowych, są anonimowe i nieweryfikowalne itd.

Dane zawarte w ofertach mogą się różnić od danych umieszczonych na stronie internetowej – na przykład z tego powodu, że wykonawca opisując dany przedmiot zamówienia odniesie się do określonych potrzeb konkretnego zamawiającego, opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Albo wręcz zmieni produkt pod konkretne potrzeby zamawiającego – np. wymieni w stosunku do modelu katalogowego łyżkę koparki na taką o innych parametrach, odpowiadających zamawiającemu (też seryjną, tyle że na co dzień sprzedawaną z innym modelem koparki).
Czytaj dalej

O kopii oferty

Jako że piękne okoliczności przyrody trwały cały ostatni tydzień i wyjątkowo nie sprzyjały skupieniu nad bardziej skomplikowanymi problemami (w szczególności ujawnionym światu projektem nowelizacji Pzp), na tapetę trafił temat trzymany w kolejce na taki właśnie trudniejszy czas. A chodzi znowuż o sprawę dość prozaiczną, spotykaną w zamówieniach publicznych nieoczekiwanie często: o stawiany przez zamawiających wymóg składania wraz z ofertą jej kopii (papierowej lub elektronicznej) albo wręcz składania oferty w kilku egzemplarzach (tak jakby zamawiający potrzebował do czegoś kilku oryginałów).

Pozornie wymóg taki niejednokrotnie wydaje się logiczny. Ma ułatwić pracę, przyspieszyć procedurę. Bo zamawiający to też ludzie, którzy podzielą się pracą dzieląc się egzemplarzami oferty (nikt nie będzie musiał czekać na to, aż ktoś inny z daną ofertą skończy). Albo będą chcieli robić sobie notatki na materiale, na którym pracują, a nie wypada tego robić na oryginale oferty. Albo po prostu będą chcieli uprościć sobie sprawę jeszcze bardziej, rozsyłając elektroniczne kopie ofert wszystkim zainteresowanym albo w jakiś automatyczny sposób sprawdzając kalkulacje wykonawców.
Czytaj dalej

O korektorze i innych barbarzyństwach

Swoją karierę zamówieniową zaczynałem na stanowisku nietypowym, zamówieniowo-księgowym. Więcej tam było zamówień niż reszty, jednak parę nawyków księgowych we mnie wpojono. M.in. na moją prywatną czarną listę trafiło narzędzie zwane korektorem. Bo w księgowości na papierach (a były to czasy papierów jeszcze) nie mazia się – jeśli coś było źle zaksięgowane, księguje się jeszcze raz. A jeśli już innego wyjścia nie ma, powinno się poprawkę wprowadzać tak, aby było wiadomo co było przed, co było po i kto poprawił.

Takie poprawianie w zamówieniach to jednak też problem – szczególnie gdy mowa o poprawianiu oferty. Nie chodzi mi tu o poprawki wynikające z art. 87 ustawy Pzp, dokonywane przez zamawiającego po otwarciu ofert (swoją drogą, nie powinny polegać na kreśleniu po ofercie, ale na sporządzaniu odpowiednich oświadczeń o poprawie omyłek, przekazywanych wykonawcom), ale o poprawki, jakie każdy zamawiający prędzej czy później napotka naniesione w złożonej ofercie. Tu data poprawiona, tam cena, gdzie indziej jeszcze jakaś inna poprawka w treści oferty. W różnych technikach – np. korektor i nowa treść na korektorze, albo skreślenie, obok nowa treść i parafka jakiegoś mniej lub bardziej anonimowego autora poprawki.
Czytaj dalej

O naturze próbki

Z niektórymi dokumentami i oświadczeniami składanymi przez wykonawców w postępowaniu mamy problem. Dokumenty podmiotowe (np. referencje) mogą służyć zarówno wykazaniu spełniania warunków progowych, jak i uzyskiwaniu dodatkowej punktacji (w przypadku kwalifikacji do drugiego etapu w trybach dwustopniowych czy w przypadku stosowania kryteriów oceny ofert o charakterze podmiotowym). W efekcie sposób postępowania w przypadku braku jakichś informacji w wymaganym dokumencie może być różny, w zależności od sytuacji, której to dotyczy. W szczególności dotyczy to stosowania art. 26 ust. 3 Pzp.

Z dokumentami, które mają potwierdzać spełnianie określonych wymogów przez oferowany przedmiot zamówienia jest jeszcze trudniej. Mianowicie odnoszą się one nie do wykonawcy, ale do przedmiotu oferty. W dużej mierze stanowić będą zatem treść oferty, a treści oferty nie można zmieniać. Niezgodność treści oferty z treścią siwz powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z drugiej strony art. 26 ust. 3 Pzp także odnosi się do tych dokumentów, a zatem w niektórych sytuacjach można próbować ofertę ratować. Wyczucie, kiedy sięgnąć po którą regułę, jest kluczowe. Co zrobić, jeśli dokumentu nie ma, a ma potwierdzać jakieś wymogi? Co zrobić, jeśli jest, ale nie zawiera wszystkich wymaganych informacji? Co zrobić, jeśli jest, ale wynika z niego, że oferowany przedmiot nie spełnia wymogów?
Czytaj dalej

O nieszczęśliwych interpretacjach zmiany oferty

Kilka lat temu pisałem na łamach „Szponów” o praktycznym podejściu do procedury wycofania oferty. Owszem, dostrzegałem pewien problem w praktyce stosowania przepisów, ale nie sądziłem, aby nabierał on znaczenia decydującego o wyniku postępowania. Wydawało się, że chodzi tylko o szczegóły techniczne, kwestie dokumentowania itp. Pomyliłem się. Rok temu, poszukując materiałów na inny temat natknąłem się na kilka wyroków, które dowiodły, że niestety czasami w zamówieniach z igły robi się widły, a niektóre oczywistości niekoniecznie trafiają pod zamówieniowe strzechy.

Pierwszy z tych wyroków KIO wydało 19 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2151/12). Zamawiający odrzucił tam ofertę wykonawcy (a raczej dwie oferty) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 82 ust. 1 Pzp – albowiem uznał, iż wykonawca złożył dwie oferty. Problem w tym, że wykonawca istotnie, złożył dwie oferty, ale wraz z drugą – wewnątrz opakowania – złożył także oświadczenie (prawidłowo podpisane etc.) o wycofaniu pierwszej oferty. Na pewno konsternację zamawiającego wzbudził fakt, że nie widział o wycofaniu i obie oferty podczas otwarcia otworzył. Stojąc wobec tak nieoczekiwanego zdarzenia uznał, że wykonawca nie dochował wymogów przewidzianych w SIWZ (opakowanie należało oznaczyć adnotacją „ZMIANA” lub „WYCOFANIE”) i w związku z tym oświadczenie o wycofaniu pierwszej oferty dotarło do niego za późno – bo zgodnie z art. 61 kc. „Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”. I uznał w związku z tym, że pierwszą ofertę wycofano po terminie składania ofert czyli nieskutecznie.
Czytaj dalej