O otwieraniu ofert nie tylko podczas epidemii

Wbrew pozorom nie będzie o tym, jak epidemia wpłynie na rynek, ale o zamówieniowym drobiazgu. Takim drobiazgu, który pod wpływem panującej epidemii okazuje się być możliwy do zastosowania i może nam wejdzie w krew. A wszystko stąd, że urzędy zamykają swoje bramy przed postronnymi (ba, nawet zamiast przyjmować dokumenty niektórzy przygotowują specjalne wrzutnie), a przetargi trwają. I Urząd Zamówień Publicznych w ostatni poniedziałek zamieścił na swojej stronie krótką notkę pod tytułem „Otwarcie ofert w sytuacji zagrożenia epidemicznego”.

Otwarcie ofert pozostało jednym z tych elementów postępowania, w których dochodzi do bezpośredniego kontaktu pomiędzy przedstawicielami zamawiającego i wykonawców. Trzy tygodnie temu pisałem tutaj o otwieraniu elektronicznych ofert i wspominałem o możliwości jego zelektronizowania. Co prawda UZP nie poszedł tak daleko (zwłaszcza że na przygotowanie systemów potrzeba jednak chwili czasu, a poza tym moja propozycja nie sprawdziłaby się przy ofertach papierowych), ale stwierdził, że nie ma żadnych przeszkód, aby ustawową jawność otwarcia ofert realizować bez fizycznej obecności wykonawców – wystarczy transmisja internetowa.
Czytaj dalej

O otwieraniu elektronicznych ofert

Ostatni numer „Informatora UZP” wypełniony jest fragmentami wyroków dotyczących aspektów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego związanych z elektronizacją zamówień. Wyroków sporo i stanowią potwierdzenie teorii, że każda rewolucja w przepisach wymaga dotarcia szczegółów w orzecznictwie. Zresztą, poza nielicznymi wyjątkami, mam wrażenie, że owo dotarcie tym razem było stosunkowo bezbolesne. Linie orzecznicze mamy utrwalone na stanowiskach, które można określić jako rozsądne, a to zawsze jest wielki plus dla systemu. Jeden wyrok jednak przyciągnął moją uwagę szczególnie – z 19 lipca 2019, sygn. akt KIO 1261/19 i KIO 1267/19. A chodziło w nim o otwieranie elektronicznych ofert, a ściślej – o jawność tego otwarcia.

W opisywanym przypadku okazało się, że gdy otwarcie ofert z udziałem wykonawców się zaczęło, oferty były już odszyfrowane. I KIO uznało, że skoro odszyfrowanie ofert nie odbyło się „na oczach przedstawicieli wykonawców i innych osób”, to naruszono art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 Pzp. I na dodatek art. 7 ust. 1 Pzp, bo powyższe naruszenia oznaczają także naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Jako analogię KIO przywołało otwarcie ofert papierowych, w którym nikomu nie przyjdzie do głowy, aby samo fizyczne otwarcie kopert wykonywać wcześniej niż na oczach wykonawców.
Czytaj dalej

O „luce” w miniportalu

We wtorek w „Gazecie Prawnej” pojawił się tekst o „luce” w miniportalu. Mianowicie zamawiający przedłużył termin składania ofert zmieniając zapisy siwz, publikując sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, ale zapomniał zmienić terminu w miniportalu. W praktyce oznacza to, że przed upływem terminu oznaczonego w siwz był w stanie otworzyć oferty – bo dostęp w miniportalu do ofert odblokowuje się po upływie terminu w nim zapisanego. Czemu jednak nazwano to „luką” właśnie? Czemu napisano o „ewidentnym błędzie systemu”? Miniportal nie jest narzędziem wydajnym, wygodnym ani niezawodnym. Jednak w tym przypadku nie możemy mówić o błędzie oprogramowania ani o luce w systemie, ale po prostu o ludzkim błędzie po stronie zamawiającego, na co słusznie zwrócił uwagę w artykule rzecznik prasowy UZP. Miniportal przecież nie ma szans znać innego terminu otwarcia ofert niż ten, który podał mu zamawiający. Nie ma tu „luki” do zlikwidowania…

Oczywiście, być może kiedyś, w jakimś idealnym świecie, doczekamy się platformy zamówieniowej zintegrowanej z Dziennikiem Urzędowym UE. Problem tylko w tym, że takie rozwiązanie w chwili obecnej byłoby niebezpieczne (skoro nie da się przesłać ogłoszenia do DUUE za pośrednictwem platformy i co najwyżej to platforma miałaby pobierać termin z DUUE). Ogłoszenia w DUUE nie publikują się automatycznie. Po przesłaniu zamawiający czeka kilka dni, aż treść pojawi się w portalu (o ile się pojawi – o czym niżej). Przy zmianie treści siwz skutkującej zmianą ogłoszenia jest inaczej niż przy wysłaniu pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu – zamawiający nie czeka z publikacją informacji o zmianie siwz do momentu publikacji sprostowania ogłoszenia. Przeciwnie, podstawowym źródłem informacji o postępowaniu jest już w tym momencie właśnie strona zamawiającego. I zdarza się czasami, że zamawiający postanowi zmienić siwz i ogłoszenie na tyle krótko przed upływem pierwotnego terminu składania ofert, że sprostowanie ogłoszenia w DUUE nie ukaże się przed pierwotnym terminem. Gdyby więc w jakiś sposób połączyć systemy, doszłoby w tej sytuacji do komplikacji – termin jeszcze nie upłynął, ale platforma zamówieniowa potraktowałaby go jako zamknięty…
Czytaj dalej

O popsuciu otwarcia

Zdarzyło mi się już w przeszłości zetknąć z sytuacją, w której zamawiający podczas publicznego otwarcia ofert nie dokonał otwarcia wszystkich ofert. Mógł zapomnieć, mógł odłożyć ofertę na złą półkę lub do teczki z innym postępowaniem, mogła mu się wsunąć pod inne papiery itd. Możliwości jest dużo, choć na szczęście rzadko się urzeczywistniają. Niestety, jednak czasami to następuje, czego dowodem na przykład wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1069/16. I póki postępowania prowadzimy na papierze, a nie wyłącznie elektronicznie, takie rzeczy zdarzać się będą. Co w takiej sytuacji?

Cóż, wspomniany wyżej wyrok KIO jest jednoznaczny. Mamy do czynienia z nieusuwalnym naruszeniem jawności otwarcia ofert, o której mowa w art. 86 ust. 2 Pzp, nie odczytano publicznie danych z oferty, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, słowem dokonano jaskrawych naruszeń ustawy. A na dodatek pracownik zamawiającego, który uznał ofertę za zwykłą korespondencję, otworzył ją jeszcze przed terminem otwarcia ofert. Sytuacja nie do odratowania. Odwołujący, który chciał zapobiec unieważnieniu postępowania, złożył ofertę, która przetarg wygrać mogła, natomiast otwarta przed czasem i gdzie indziej oferta i tak była najdroższą z wszystkich ośmiu ofert. Nic to. KIO było bez litości.
Czytaj dalej

O otwieraniu ofert

Był w szponach już kiedyś tekst o tym samym tytule (trzy lata temu), ale miał charakter raczej edukacyjny. Tym razem będzie o postulacie zmian w przepisach, a konkretnie w art. 86 ust. 2 Pzp. I po raz kolejny będzie to tekst zainspirowany wystąpieniem prof. Ryszarda Szostaka podczas białostockiej konferencji z 2017 r. Chodzi mianowicie o dwa elementy związane z otwarciem ofert: sposób i zakres udostępniania treści ofert podczas otwarcia.

W kwestii sposobu otwarcia prof. Szostak wskazał to, co od dawna jest moim marzeniem i o czym pewnie nie raz w szponach pisałem: zrezygnujmy z sesji otwarcia ofert. Zróbmy to tak, aby otwarcie ofert polegało na jednym kliknięciu, które ujawniałoby w Internecie treść ofert wszystkim chętnym. Oczywiście z zastrzeżeniem części objętych tajemnicą przedsiębiorstwa – ale po pierwsze, te zamawiający miałby obowiązek ujawnić później, jeśli stwierdzi brak zasadności zastrzeżenia, a po drugie, gdyby obejmowały elementy oceniane w kryteriach oceny ofert, zastrzeżenie byłoby z automatu zdecydowanie nadmierne i powinno decydować o odrzuceniu ofert. To samo można zrobić z dokumentami, wyjaśnieniami, uzupełnieniami (a także wezwaniami zamawiającego). Ileż życie wszystkich byłoby łatwiejsze…
Czytaj dalej

O miejscu publikacji ogłoszeń

Skoro już przy elektronizacji zamówień jesteśmy, kolejny problem. A raczej problemik, bo to właściwie przykład niekonsekwencji ustawodawcy, rodzący w praktyce tylko niewielkie utrudnienia dla uczestników rynku zamówieniowego. Mianowicie chodzi o miejsce publikacji przez zamawiającego ogłoszeń o zamówieniu (poza zewnętrznymi publikatorami – BZP i DUUE). A więc tablica ogłoszeń i strona www. O tablicy ogłoszeń – bardzo krótko, bo już o tym pisałem. Nieszczęsny relikt przeszłości, który nikomu do niczego nie służy, a ustawodawca nadal go wymaga (choć miał kilka okazji na pozbycie się tego wymogu w przepisów, raz byliśmy już o krok). Mamy teraz kolejną okazję (jest nią projekt ustawy o jawności życia publicznego, który obejmuje m.in. zmiany w art. 40 Pzp), ale niestety znowu się nie zanosi na zmianę (patrząc w wersję projektu z 8 stycznia dostępną na stronie RCL). Tyle tylko szczęścia, że od paru lat nie trzeba wywieszać na tej tablicy informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej…

Nieco więcej o miejscu elektronicznej publikacji ogłoszeń (a także i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wniosków o jej wyjaśnienie z odpowiedziami i informacji o jej zmianach, informacji o wyborze oferty, o odwołaniach itd.). Tutaj ideę mamy słuszną, ale ustawodawca jest dziwnie niekonsekwentny w szczegółach. Spójrzmy bowiem na samą ustawę Pzp – najczęściej pojawia się „strona internetowa” – czasem z dopiskiem, że chodzi o stronę zamawiającego (m.in. art. 12a, 13a, 31b, 37, 38, 40, 42, 74, 75, 86, 92, 104, 131ia, 134b, 185…). Ciekawym wariantem jest „strona internetowa w miejscu wyodrębnionym dla zamówień” (profil nabywcy – art. 13 ust. 1). Ale czasami jest inaczej.
Czytaj dalej

O otwieraniu ofert

Jedyną czynnością w postępowaniu, której zmienić ani powtórzyć się nie da, jest otwarcie ofert. Co więcej, musi odbyć się w oznaczonym czasie i miejscu, choć te można z wyprzedzeniem zmieniać i przesuwać. I jest także jedyną czynnością w każdym postępowaniu, podczas której dochodzi do dość naturalnego kontaktu z wykonawcami. Stąd u osób, które rzadziej mają z zamówieniami do czynienia, szczególnie po stronie zamawiających, budzi niekiedy odrobinę obawy. Zwłaszcza, że w ustawie o otwarciu ofert napisano niewiele.

Sam uczestniczyłem w wielkiej ilości takich imprez i doświadczyłem najróżniejszych sposobów postępowania. Od krótkiego spotkania na stojąco przy biurku w sekretariacie po niemalże uroczystości. Od załatwiania tego w dwie minuty do długich posiedzeń, na których zamawiający opisuje historię postępowania z podaniem wszelkich dat, numerów i nazwisko lub sprawdza w obecności wykonawców wpłacone wadia, a nawet dokumenty załączane do ofert. Nie wspominając o dodatkowych atrakcjach dostarczanych niekiedy przez uczestniczących w otwarciu przedstawicieli wykonawców czy gości…
Czytaj dalej

O opcji i podawaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia

Ostatni, wydany w styczniu numer „Informatora Urzędu Zamówień Publicznych” (za październik-grudzień 2014 r.) zawiera na stronach 59-61 opinię prawną na temat unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji. Opinia ta zawiera jednoznaczne stwierdzenie: „(…) uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.”

I dalej UZP powołuje się na analogię dotyczącą dopuszczenia ofert częściowych (i podawania w związku z tym odrębnych kwot dla poszczególnych części, i odpowiedniego stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 w zakresie każdej części osobno). Argumentując swoje stanowisko, UZP wskazał, że tylko zakres podstawowy jest gwarantowany. Że opcja to nie zobowiązanie zamawiającego do wydatkowania środków, więc nie ma potrzeby ich „zamrażania”, a niekiedy nawet sama opcja wynika z faktu, że obecnie tych środków brak i nie wiadomo, czy się pojawią. Argumentacja ta niewątpliwie jest słuszna, ale dotyczy tylko jednej strony medalu. Twórca owej opinii chyba nie wziął pod uwagę innych okoliczności, jakie tutaj mogą wystąpić.
Czytaj dalej

O podawaniu wartości szacunkowej i kwoty przeznaczonej na sfinansowanie

Złożenie oferty w przetargu stanowi element gry. Problem w tym, że wykonując go, nie posiada się informacji o posunięciach innych jej uczestników. Wykonawca posiada informację tylko o dwóch elementach (choć w praktyce różnie z tym bywa) – o zakresie zamówienia określonym przez zamawiającego oraz o kosztach realizacji zamówienia, które sam ustala. Do pełni szczęścia przed złożeniem oferty brakuje wykonawcy informacji o cenach innych ofert. Natura przetargu jest jednak taka, że takiej wiedzy posiadać nie powinien (wyjątki: gdy mamy do czynienia z licytacją elektroniczną lub aukcją elektroniczną, podczas których wykonawcy tą wiedzą się wymieniają – jednak w sytuacji nieostateczności oferowanych cen przedmiotem pożądania staje się raczej informacja o poziomie, poniżej którego konkurencja nie zejdzie).

Z oczywistego braku tej informacji, wykonawcy często próbują w inny sposób oszacować kwotę, w której granicach ich oferta mogłaby oscylować zachowując szansę na wygraną. O kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia pytać nie mogą (bo wszak obowiązek jej ujawnienia następuje bezpośrednio przed otwarciem ofert), ale za to zamawiający niezmiernie często dostają prośby o udostępnienie protokołu postępowania. A w tym protokole wykonawców interesuje tylko jedna informacja: wartość zamówienia. Czasami jednak zderzają się z zamawiającymi, którzy wartości zamówienia postanowili chwilowo w protokole nie ujawniać, korzystając z furtki jaką daje adnotacja we wzorze protokołu.
Czytaj dalej

O jawności ofert i zmowach wykonawców

Tydzień temu wspomniałem w szponach o opublikowanym we wrześniu raporcie UOKiK pt. „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”. Pisałem o nim w kontekście postulowanych zmian w systemie środków ochrony prawnych w zamówieniach publicznych, nie jest to jednak jedyna propozycja w nim zawarta. Raport wskazuje kilka bolączek systemu zamówieniowego, skupia się zaś na zmowach przetargowych różnego rodzaju. Taka wszak natura instytucji, która za nim stoi.

Autorzy raportu przedstawiają różne propozycje zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych, które mogłyby ryzyko owych zmów zminimalizować. Do większości z tych propozycji nie można mieć zastrzeżeń, jednej z nich muszę się jednak sprzeciwić. Mianowicie UOKiK postuluje „zmianę reguł jawności postępowania w celu eliminacji zjawiska wycofywania ofert” (s. 95-97 raportu). Zmiana ta ma polegać na zniesieniu jawności otwarcia ofert, a także wprowadzeniu tajności informacji o liczbie złożonych ofert i ich szczegółach do czasu zakończenia postępowania przetargowego.
Czytaj dalej